El earn-out en las operaciones de M&A en Italia

Pavia e Ansaldo Studio Legale

A cura dell’Avv. Chiara Scarpelli

La cláusula de earn-out constituye un acuerdo por el que las partes aplazan la determinación de una parte del precio —habitualmente denominada “variable”— de una operación de M&A a un acontecimiento futuro e incierto.

Como tal, no se trata de una garantía otorgada por el vendedor al comprador sobre la futura rentabilidad de la empresa adquirida, sino un método de determinación de un precio variable basado en los parámetros que acuerden las partes.

Lo habitual será que la cláusula de earn-out vaya acompañada —y precedida— de un precio inicial “fijo” que, al contrario que el precio variable fijado por el earn-out, deberá pagarse con independencia de los resultados positivos o negativos de la empresa, normalmente en el momento del cierre de la operación..

Así, el juego combinado del precio “fijo” —pagadero desde un primer momento— junto con el “variable” —establecido por la cláusula del earn-out, futuro y por determinar— nos permitirá alinear las diferentes expectativas que el comprador y el vendedor tengan con respecto al valor de la empresa adquirida y por tanto del precio a pagar por ella.

Es por ello que las cláusulas de earn-out cobran especial relevancia en situaciones de incertidumbre económica o, como en la actualidad, de tipos de interés altos, en las que, a menudo, el comprador es más reacio a alcanzar determinadas cantidades, mientras que el vendedor, por el contrario, no quiere vender la impresa por un precio bajo si considera que este se basa en circunstancias contingentes que previsiblemente desaparecerán en el futuro.

Ahora bien, en el caso de las operaciones de M&A en Italia en que hagamos uso del earn-out, será importante cumplir lo dispuesto en el artículo 1346 del Código Civil italiano —el objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable— de manera que garantice la validez del acuerdo y su eficacia con respecto a los objetivos y problemas declarados por las partes. Pero no solo: para evitar su nulidad, deberá precisarse asimismo de manera clara y determinada la condición a la que se subordina el precio variable, que no podrá estar sujeta a la mera voluntad de una de las partes, así como precisar el método de cálculo para que no resulte indeterminable.

Además, para una mayor eficacia de la cláusula de “earn-out”, es habitual prever disposiciones que impidan distorsiones en el precio, relativas, por ejemplo a la prohibición de llevar a cabo transacciones extraordinarias en la empresa adquirida durante el plazo previsto por el earn-out, no considerar las variaciones en la remuneración de directivos y empleados ni tampoco los costes derivados de la propia operación de M&A, calcular el precio únicamente sobre la base de partidas individuales del balance acordadas de antemano por las partes, etc. Tampoco son extraños los métodos de cálculo basados en criterios como el flujo de caja, el volumen de negocios y el EBITDA, o en la consecución de determinados objetivos comerciales.

En definitiva, un conocimiento y uso eficaz de este tipo de cláusulas, junto con el resto de instrumentos tanto legales como contractuales a nuestra disposición, son clave para conducirse hábilmente en los procedimientos de M&A y poder ofrecer soluciones que constituyan un win-win para ambas partes, permitiéndonos así cerrar la operación.