Chiarimenti dei Notai sugli aspetti operativi della riforma delle operazioni straordinarie transfrontaliere

A cura dell’Avv. Filippo Agosti e dell’Avv. Paolo Belli

Contesto Normativo

Con il D.lgs. n. 19 del 2 marzo 2023 (il “Decreto”), l’Italia ha recepito la Direttiva (UE) 2019/2121, anche nota come “Mobility Directive”, che ha modificato la direttiva 2017/1132 con l’obiettivo di creare una disciplina organica per le operazioni straordinarie transfrontaliere, al fine di migliorare la mobilità societaria all’interno dell’Unione Europea, rafforzando al contempo i controlli contro l’elusione, le frodi e l’abuso del diritto.

In particolare, tra le maggiori novità introdotte si ricordano:

1. Estensione della disciplina anche a scissioni e trasformazioni transfrontaliere: per la prima volta vengono regolate a livello europeo anche queste operazioni, fino ad allora lasciate alla disciplina interna degli Stati membri, spesso in modo frammentario.
2. Tutela dei lavoratori, creditori e soci di minoranza: il nuovo sistema impone obblighi di informazione e consultazione dei lavoratori, maggiori garanzie per i creditori, e strumenti di protezione per i soci dissenzienti, come il diritto di recesso o di opposizione.
3. Rafforzamento dei controlli preventivi: è stato introdotto un meccanismo di controllo ex ante sull’operazione da parte dell’autorità competente (in Italia, il notaio), che deve verificare la liceità dell’operazione e l’assenza di intenti abusivi o fraudolenti.
4. Digitalizzazione del procedimento: viene favorita l’interconnessione tra i registri delle imprese degli Stati membri e la possibilità di scambio di documenti in formato elettronico, in linea con il processo di digitalizzazione dell’UE.

L’Orientamento del Consiglio Notarile di Firenze sulle Operazioni Straordinarie Transfrontaliere

Il Consiglio Notarile dei Distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato è recentemente intervenuto con la Massima n. 90 del 2024 sulla disciplina delle operazioni straordinarie transfrontaliere per fare chiarezza da un lato sul contenuto del progetto di fusione e sulle formalità pubblicitarie, dall’altro sull’ampiezza del c.d. “controllo antiabuso” che grava sul Notaio.

Il calendario dell’operazione contenuto nel progetto di fusione 

L’art. 19 del Decreto prescrive il contenuto del progetto comune di fusione transfrontaliera, il quale, inter alia, deve indicare “il calendario proposto a titolo indicativo per l’operazione”. La Massima notarile in oggetto chiarisce che una modifica della prospettata tempistica intervenuta medio tempore non solo non richiede di iniziare nuovamente il procedimento di fusione, ma non comporta neppure la necessità di una modifica del progetto di fusione, di cui all’art. 2502, secondo comma, del Codice Civile. Ciò in quanto l’indicazione della tempistica dell’operazione ha una finalità meramente indicativa, inoltre non incide sui diritti di informativa dei soci e dei terzi circa la durata del procedimento di fusione, che sono adeguatamente tutelati dagli obblighi pubblicitari previsti per le varie fasi del procedimento.

Obblighi pubblicitari del progetto di fusione

Con riferimento agli obblighi pubblicitari relativi al progetto di fusione, c’è la possibilità di scegliere tra il deposito del progetto di fusione per l’iscrizione presso i registri delle imprese ove hanno sede le società partecipanti, ovvero la pubblicazione sul sito internet delle società. L’art. 20 del Decreto introduce, tuttavia, una novità, infatti, in entrambi i casi il progetto di fusione deve essere accompagnato da un avviso ai soci, ai creditori e ai rappresentanti dei lavoratori o, in loro mancanza, ai lavoratori stessi, che li informa della facoltà e delle modalità di presentazione di osservazioni al progetto fino a cinque giorni prima della data dell’assemblea, osservazioni che dovranno poi essere comunicate dagli amministratori all’assemblea dei soci. Il Consiglio Notarile di Firenze chiarisce che l’avviso può essere contenuto non solo in una nota separata ma, alternativamente, anche all’interno del progetto di fusione stesso, evitando così inutili duplicazioni e dando pertanto maggior rilievo all’aspetto sostanziale più che a quello formale.

Il terzo comma dell’art. 20 del Decreto prevede, inoltre, che nel caso in cui le società abbiano optato per la pubblicazione del progetto di fusione sul sito internet, le stesse dovranno altresì depositare per l’iscrizione presso il registro delle imprese, nei 30 giorni antecedenti la data dell’assemblea, una nota informativa per ciascuna società partecipante alla fusione e per l’eventuale società di nuova costituzione. Il Consiglio Notarile di Firenze precisa che la nota informativa deve essere predisposta soltanto quando le società abbiano scelto di fare la pubblicità del progetto di fusione sul sito internet, ai sensi del secondo comma dell’art. 20, e non quando abbiano depositato il progetto di fusione per l’iscrizione presso il registro delle imprese.

Il controllo di legalità esteso da parte del notaio

Il Decreto ha esteso gli obblighi di verifica di legalità in capo al notaio ai fini del rilascio del certificato preliminare. In particolare, il notaio ha il compito di verificare che “in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti, la fusione non sia effettuata per scopi manifestamente abusivi o fraudolenti, dai quali consegue la violazione o l’elusione di una norma imperativa del diritto dell’Unione o della legge italiana, e che non sia finalizzata alla commissione di reati secondo la legge italiana” (Art. 29, comma terzo, lett. g del Decreto).

Sul notaio grava, dunque, un duplice obbligo di verifica, infatti egli deve accertare che: (i) lo scopo dell’operazione non sia manifestamente abusivo o fraudolento, e (ii) il risultato dell’operazione non porti alla violazione o elusione di una norma imperativa, italiana o europea, ovvero alla commissione di reati. Il Consiglio Notarile di Firenze ha chiarito che a tal fine il notaio potrà avvalersi non solo della documentazione e informazioni acquisite, ma anche delle dichiarazioni rese dai legali rappresentanti delle società interessate, dal che ne consegue che i soci potranno comunque rinunciare alla redazione della relazione dell’organo amministrativo, di cui all’Art. 21 del Decreto. Inoltre, la Massima del Consiglio Notarile di Firenze precisa che il notaio potrà (è in sua facoltà ma non è obbligato) avvalersi della consulenza di terzi soggetti indipendenti e adeguatamente qualificati per le verifiche del caso. Si tratta evidentemente di un supporto che il notaio potrà utilizzare per i casi più complessi, dato che la norma è molto ampia e si riferisce genericamente alla violazione di norme imperative non soltanto nazionali ma anche europee, ivi inclusa la materia penale.