Eccezione di inadempimento: quando il rifiuto ad adempiere del lavoratore giustifica il licenziamento?

A cura di Avv. Enrico De Luca e Avv. Luca Cairoli

Con ordinanza n. 770, del 12 gennaio 2023, la Corte di Cassazione si è espressa in merito alla legittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad una lavoratrice che, nell’ambito della propria prestazione lavorativa, non si era attenuta alle modalità di esecuzione previste da apposita policy aziendale.

Secondo la Suprema Corte, in tema di licenziamento per giusta causa, il rifiuto del lavoratore di adempiere la prestazione secondo le modalità indicate dal datore di lavoro è idoneo giustificare il licenziamento per giusta causa, a meno che tale rifiuto non sia improntato a buona fede.

I fatti di causa

Nel caso esaminato dalla ordinanza in commento, la lavoratrice – addetta alla cassa di un supermercato – era stata licenziata (per giusta causa) per aver consentito che tre clienti oltrepassassero la barriera della cassa lasciando i prodotti nei carrelli e per aver omesso di invitarli a depositare la merce sul nastro trasportatore come previsto dal regolamento aziendale.

Alla lavoratrice veniva inoltre contestato di aver omesso di eseguire un controllo diretto dei prodotti presenti nel carrello, limitandosi a registrare sul misuratore fiscale le quantità di ciascuna tipologia di prodotto indicata dagli stessi clienti.

Il prezzo pagato dai tre clienti risultava poi essere, a seguito del successivo intervento dei carabinieri chiamati dall’addetto alla vigilanza, notevolmente inferiore rispetto alla quantità di merce che era presente nel carrello.

Il giudice di prime cure riteneva legittimo il licenziamento intimato alla lavoratrice, ritenendo che la stessa avesse posto in essere una condotta negligente.

La Corte d’Appello di Roma ribaltava la sentenza emessa in primo grado, e, a seguito del ricorso proposto dalla Società, la questione veniva posta all’attenzione della Corte di Cassazione.

L’ordinanza della Corte di Cassazione

Gli Ermellini, nel confermare l’illegittimità del licenziamento irrogato alla lavoratrice, si soffermano dettagliatamente ad analizzare la disciplina di cui all’art. 1460 del codice civile relativa all’eccezione di inadempimento, in questo caso, nell’ambito di un contratto di lavoro.

La Corte ricorda che sul tema dell’inadempimento di una delle parti nei contratti di lavoro, precedenti pronunce avevano ritenuto che, l’inadempimento datoriale non legittima in via automatica il rifiuto del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa.

Vertendosi in ipotesi di contratto a prestazioni corrispettive, trova infatti applicazione il disposto dell’articolo 1460 c.c., comma 2, in base al quale la parte adempiente può rifiutarsi di eseguire la prestazione a proprio carico solo ove tale rifiuto, avuto riguardo alle circostanze concrete, non risulti contrario alla buona fede (Cass. n. 434 del 2019; Cass. n. 14138 del 2018; Cass. n. 11408 del 2018).​

Il giudice deve quindi procedere ad una valutazione comparativa degli opposti adempimenti avuto riguardo anche allo loro proporzionalità rispetto alla funzione economico-sociale del contratto e alla loro rispettiva incidenza sull’equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse, con la conseguenza che ove l’inadempimento di una parte non sia grave oppure abbia scarsa importanza, in relazione all’interesse dell’altra parte, il rifiuto di quest’ultima di adempiere la propria obbligazione non potrà considerarsi in buona fede e, quindi, non sarà giustificato ai sensi dell’articolo 1460 c.c., comma 2 (Cass. n. 11430 del 2006). ​

In tema di licenziamento per giusta causa, il rifiuto del lavoratore di adempiere la prestazione secondo le modalità indicate dal datore di lavoro è idoneo, ove non improntato a buona fede, a far venir meno la fiducia nel futuro adempimento e a giustificare pertanto il recesso, in quanto l’inottemperanza ai provvedimenti datoriali, pur illegittimi, deve essere valutata, sotto il profilo sanzionatorio, alla luce del disposto dell’articolo 1460 c.c., comma 2, secondo il quale la parte adempiente può rifiutarsi di eseguire la prestazione a proprio carico solo ove tale rifiuto non risulti contrario alla buona fede, avuto riguardo alle circostanze concrete (v. Cass. n. 12777 del 2019).​

Nel caso di specie, secondo gli Ermellini, la Corte d’Appello di Roma si sarebbe scrupolosamente attenuta ai principi sopra richiamati ritenendo che:​

  • la parte datoriale fosse venuta meno all’obbligo di protezione della dipendente (imposto in capo ad ogni datore di lavoro dall’art. 2087 c.c.) rispetto ai comportamenti minacciosi da parte dei tre clienti, o, comunque, così percepiti dalla cassiera secondo un atteggiamento di buona fede (tanto da avere indotto la stessa a chiedere l’intervento della guardia giurata) e come tali idonei ad esporre la stessa a pericolo per la propria incolumità;​
  • l’inadempimento posto in essere dalla dipendente, non come rifiuto di svolgere la prestazione bensì come esecuzione della stessa in maniera non conforme alle modalità prescritte dalla società (obbligo dei clienti di riporre tutta la merce sul nastro trasportatore), dovesse giudicarsi legittimo e giustificato, nella prospettiva del citato articolo 1460 c.c., comma 2.​

Alla luce dei principi sopra esposti, la Corte ha confermato l’illegittimità del licenziamento irrogato alla lavoratrice con applicazione della tutela reintegratoria “attenuata” prevista dall’art. 18, co.4, L. 300/1970 (applicabile al caso di specie).

Cambio de criterio en la AEPD: las empresas pueden crear grupos de WhatsApp para propósitos laborales con el número personal de los trabajadores

Abogado Eva Abajo y Abogado Jorge Cabet

Los grupos de Whatsapp son uno de los medios de comunicación más utilizados, por lo menos en Europa y, particularmente, en España, donde todo el mundo es parte de un grupo de Whatsapp con amigos o familia. Sin embargo, ¿qué ocurre cuándo se comparte un grupo de Whtsapp con compañeros de trabajo? ¿Qué impacto tiene un grupo de Whatsapp en nuestra privacidad? ¿Podemos incluir a otras personas en un grupo de Whatsapp sin su consentimiento? ¿Es el consentimiento la base de legitimación más adecuada para el tratamiento de datos?

La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) ha arrojado luz en esta materia. El número de teléfono está considerado, ex lege, un dato personal, pero la aplicación de Whatsapp permite que un número de teléfono individual quede expuesto a todos los miembros que son parte del mismo grupo. Esto implica que el número de teléfono es compartido sin una base de legitimación, en concreto, el consentimiento del usuario, algo que no está permitido, atendiendo a la normativa de privacidad y protección de datos.

Sin embargo, el supervisor español ha compartido su punto de vista sobre esta cuestión. En una resolución reciente del día 9 de enero, la AEPD ha establecido que el consentimiento del individuo no es procedente en este caso. Esto se debe a que la creación de grupos de Whatsapp con una finalidad laboral está amparada en el contrato de trabajo, en visión de la propia AEPD y atendiendo a las circunstancias del caso que nos convoca.

En esta resolución, el regulador afirma que el contrato de trabajo, incluyendo el cumplimiento del convenio colectivo aplicable, sería suficiente cobertura legal para la inclusión del trabajador en este tipo de grupos.

Este criterio se basa en un caso relativo a una compañía del sector logístico, que desembocó en una reclamación por parte del trabajador contra dicha compañía por incluirle sin su consentimiento en dos grupos de Whatsapp que esta creó con el propósito de distribuir el trabajo. En estos grupos, se compartía información esencial para el correcto desempeño de las funciones laborales de los empleados, como la localización de las furgonetas de reparto al final del día, los horarios laborales y las rutas asignadas a cada trabajador.

La empresa argumentó que, para organizar el trabajo desarrollado fuera de su sede, el uso de Whatsapp como medio de comunicación entre la empresa y los empleados era fundamental. La compañía alegó a este respecto que los trabajadores estaban debidamente informados del uso de Whatsapp como canal de comunicación. Al tratarse una empresa pequeña con recursos limitados, la AEPD se plegó a este criterio y archivó el procedimiento.

Con la publicación de esta decisión, la AEPD ha otorgado carta de naturaleza a que las compañías incluyan el número personal de los empleados en grupos de Whatsapp con propósitos laborales prescindiendo de la base legal del consentimiento, siempre que los datos compartidos cumplan con los principios de protección de datos regulados ex artículo 5 del RGPD.

Todavía hay lugar para recurrir esta decisión, no obstante, hay que tener en cuenta que supone un cambio de criterio respecto a resoluciones anteriores, que antes eran más garantistas en lo que respecta a la protección de datos personales y la ejecución del contrato laboral. Ahora, la AEPD es más pragmática respecto a la gestión empresarial.

Analizando este caso, se puede entender que la ejecución del contrato de trabajo es una base de legitimación suficiente para añadir a los trabajadores a un grupo de Whatsapp sin su consentimiento, en el caso de que no se pueda establecer una comunicación vis a vis.

Esta perspectiva se justifica mediante una resolución publicada el pasado 10 de enero de 2023. En esta ocasión, el personal de limpieza fue incluido en un grupo de Whatsapp de una comunidad de vecinos, para que pudiera informar de las tareas realizadas al finalizar la jornada laboral y así los vecinos pudieran estar informados sobre el desempeño de sus funciones. En este caso, el contrato de trabajo es suficiente base de legitimación para incluir a la trabajadora  en el grupo de Whatsapp dado que, en este supuesto, no hay necesidad de establecer esta comunicación para que la empleada pueda desarrollar de forma óptima su trabajo.

El riesgo regulatorio de confiar en los dispositivos personales de los trabajadores es muy alto y la mejor alternativa, de acuerdo con la legislación de protección de datos, sería habilitar una cuenta corporativa en una aplicación más confiable que Whatsapp en términos de confidencialidad y seguridad de la información.

No obstante, y a pesar de las últimas resoluciones de la AEPD, siempre es necesario analizar los matices de cada situación concreta, ya que un mero detalle puede anular la aplicabilidad de una base concreta de legitimación.

Legge di Bilancio 2023: Esoneri Contributivi

A cura di Avv. Enzo Pisa e Avv. Elena Bissoli

La legge n. 197 del 29.12.2022, c.d. “Legge di Bilancio 2023”, ha introdotto e prorogato talune ipotesi di esonero contributivo per i datori di lavoro al ricorrere di determinati presupposti.

Nello specifico, i datori di lavoro potranno fruire di tale beneficio nel caso in cui assumano con contratto di lavoro a tempo indeterminato o trasformino rapporti di lavoro a termine in rapporti a tempo indeterminato  lavoratori d’età inferiore ai trentasei anni, donne c.d. “svantaggiate” e soggetti beneficiari del reddito di cittadinanza.

Al fine di favorire l’occupazione giovanile, tale legge ha previsto, all’art. 1, c. 297, l’esonero contributivo per i datori di lavoro in caso di nuove assunzioni con contratto a tempo indeterminato o trasformazioni di contratti di lavoro a termine in contratti a tempo indeterminato che intervengano dal 1° gennaio al 31 dicembre 2023; l’incentivo riguarda i soli lavoratori che al momento dell’assunzione o della trasformazione del rapporto non abbiano ancora compiuto trentasei anni ed a condizione che essi non siano mai stati occupati in precedenza con contratti a tempo indeterminato col medesimo o altro datore di lavoro; l’esonero contributivo s’applica integralmente sino al limite massimo di 8.000€ annui da riparametrare e applicare su base mensile.

Circa, invece, il beneficio contributivo stabilito dal successivo c. 298 dello stesso art. 1, esso è riconosciuto in caso di nuove assunzioni di donne lavoratrici c.d. “svantaggiate”; si considerano tali le donne con un’età anagrafica d’almeno cinquant’anni e disoccupate da oltre dodici mesi, le donne di qualsiasi età prive di un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi, residenti in regioni ammissibili ai finanziamenti nell’ambito di fondi strutturali dell’Unione Europea, le donne di qualsiasi età che svolgono professioni o attività lavorative in settore economici caratterizzati da un’accentuata disparità di genere e prive di un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi e le donne di qualsiasi età, ovunque residenti, prive di un impiego regolarmente retribuito da almeno ventiquattro mesi.; anche per le donne c.d. “svantaggiate” l’agevolazione opera integralmente entro il medesimo limite massimo annuo e la sua durata è di dodici mesi in caso d’assunzione a tempo determinato e di diciotto mesi se il rapporto di lavoro è a tempo indeterminato (in caso di trasformazione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato, la durata massima del beneficio contributivo non può superare complessivamente il periodo di diciotto mesi).

Con riferimento all’ultima ipotesi d’esonero contributivo, stabilita dal c. 294 dell’art. cit., il beneficio è  rivolto ai datori di lavoro che, nel corso del corrente anno, assumano  con contratto di lavoro a tempo indeterminato o trasformino un rapporto di lavoro a termine in un rapporto a tempo indeterminato dei soggetti beneficiari del c.d. reddito di cittadinanza; la durata del beneficio è di dodici mesi e consiste nell’esonero dal versamento del 100% della contribuzione previdenziale a carico dei datori di lavoro, con esclusione dei premi e contributi dovuti all’INAIL, nel limite massimo di 8.000 € annui riparametrati e applicati su base mensile.

Infine, si precisa che tutte le suddette agevolazioni risultano essere subordinate all’autorizzazione della Commissione Europea.

L’estensione della moratoria contabile in Spagna: un’ulteriore misura a supporto degli investimenti

A cura di Avv. Javier Vicente e Avv. Beatrice Bandini

Il Regio Decreto-Legge 20/2022, del 27 dicembre, entrato in vigore lo scorso 28 dicembre, ha esteso la cosiddetta “moratoria contabile”, stabilendo che le perdite delle società relative agli esercizi finanziari 2020 e 2021 non saranno prese in considerazione, ai fini della configurazione dell’ipotesi di causa legale di scioglimento per perdite, per quanto riguarda gli esercizi 2022 e 2023 e anche fino alla chiusura dell’esercizio finanziario 2024.

Generalmente, ai sensi dell’articolo 363 lettera (e), comma 1 della Legge Sulle Società di Capitali (“LSC”), le società di capitali spagnole devono essere sciolte in caso di perdite che riducano il patrimonio netto a meno della metà del capitale sociale, a meno che quest’ultimo non venga aumentato o ridotto in misura sufficiente e a condizione che non sia opportuno avviare una procedura fallimentare.

Nonostante quanto sopra, sulla scia della crisi sanitaria causata dal Covid-19, l’articolo 18 del Regio Decreto-Legge 16/2020, del 28 aprile, sulle misure procedurali e organizzative per affrontare il COVID-19 nell’ambito dell’Amministrazione della Giustizia, abrogato e sostituito dall’articolo 13 della Legge 3/2020, del 18 settembre, sulle misure procedurali e organizzative per affrontare il COVID-19 nell’ambito dell’Amministrazione della Giustizia, aveva stabilito l’istituzione di una moratoria contabile per escludere le perdite relative all’esercizio 2020 ai fini della determinazione dell’esistenza della sopraindicata causa legale di scioglimento, poi estesa anche alle perdite derivanti dall’esercizio 2021.

Con la misura qui oggetto di esame, dato l’impatto durevole della crisi sanitaria sui risultati aziendali nel corso del 2021 e del 2022, accentuati dalla crisi energetica e dalla guerra in Ucraina, il citato regime è stato ulteriormente prorogato affinché le aziende afflitte da difficoltà transitorie possano ristabilire il loro equilibrio finanziario, evitando lo scioglimento.

In tal senso, segnaliamo due profili di rilievo: (1) la moratoria riguarda solo il regime di scioglimento per perdite previsto dalla LSC e non deve essere confusa con la “moratoria fallimentare”, scaduta il 30 giugno 2022: pertanto, se i requisiti stabiliti dalla legge fallimentare sono soddisfatti, la società dovrà depositare la relativa richiesta di dichiarazione di insolvenza; e (2) se, escludendo le perdite relative agli anni 2020 e 2021, i risultati degli esercizi 2022, 2023 o 2024 evidenziano perdite che riducono il patrimonio netto a meno della metà del capitale sociale, dovrà essere comunque convocata un’assemblea dagli amministratori o da qualsiasi socio entro due mesi dalla data di chiusura dell’esercizio, in conformità con l’articolo 365 LSC, per sciogliere la società, a meno che il capitale non venga aumentato o ridotto in misura sufficiente, con le eccezioni recentemente previste dalla legge in relazione alle procedure di ristrutturazione aziendale.

In ogni caso, sebbene la moratoria non debba essere scambiata per un sostegno incondizionato alle imprese le cui difficoltà possono andare oltre quelle causate dagli eventi degli ultimi anni, essa porterà indubbiamente sollievo a molte delle aziende che, sebbene temporaneamente colpite, potranno, anche grazie a questa misura, evitare il prematuro scioglimento.

Registrazioni delle conversazioni tra colleghi come mezzo di prova del carattere ritorsivo del licenziamento

A cura di Avv. Enrico De Luca e Avv. Luca Cairoli

Con sentenza n. 28398 del 29 settembre 2022, la Corte di Cassazione, sezione Lavoro, si è espressa circa l’utilizzabilità, a fini difensivi, di registrazioni di colloqui tra il dipendente ed i colleghi sul luogo di lavoro.

Nel caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte, una dipendente era stata licenziata per giusta causa per avere violato alcune procedure aziendali di conservazione dei dati. Il licenziamento era stato ritenuto illegittimo dai giudici di merito sul presupposto che gli addebiti contestati alla lavoratrice fossero privi del carattere di gravità e non giustificassero l’irrogazione della sanzione espulsiva, essendo al più sanzionabili con una misura conservativa, secondo le previsioni del contratto collettivo applicato.

La Corte d’Appello di Salerno aveva tuttavia escluso il carattere ritorsivo del licenziamento (invocato dalla lavoratrice), ritenendo che, il carattere ritorsivo non potesse ritenersi provato in base alle deposizioni testimoniali raccolte né attraverso le “abusive, illegittimamente captate e registrate conversazioni” tra la lavoratrice e alcuni propri colleghi.

Nell’ambito del ricorso per la cassazione della sentenza proposto dalla società datrice di lavoro, la lavoratrice proponeva ricorso incidentale, censurando la sentenza impugnata per avere escluso la ritorsività del licenziamento sulla base di un presupposto errato e cioè la non utilizzabilità delle registrazioni dei colloqui tra presenti, in contrasto con l’orientamento di legittimità e sebbene controparte non avesse in alcun modo contestato lo svolgimento dei colloqui registrati e il relativo contenuto.

Nell’accogliere il ricorso incidentale proposto dalla lavoratrice, la Suprema Corte coglie l’occasione per fare il punto sui limiti e le condizioni di utilizzabilità delle registrazioni come mezzi di prova in sede giudiziale.

In primo luogo, si legge nella sentenza in commento, la registrazione su nastro magnetico di una conversazione può costituire fonte di prova, ex articolo 2712 c.c., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta, né che abbia avuto il tenore risultante dal nastro, e sempre che almeno uno dei soggetti, tra cui la conversazione si svolge, sia parte in causa.

L’art. 24 del Codice della Privacy prevede inoltre la legittimità delle registrazioni effettuate all’insaputa dell’interlocutore e la possibilità di un loro utilizzo in sede giudiziale, quando il loro utilizzo sia necessario per far valere o difendere un diritto e a condizione che, i dati raccolti siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento.

Pertanto, prosegue la Corte, l’utilizzo a fini difensivi di registrazioni di colloqui tra il dipendente e i colleghi sul luogo di lavoro non necessita del consenso dei presenti, in ragione dell’imprescindibile necessità di bilanciare le contrapposte istanze della riservatezza da una parte e della tutela giurisdizionale del diritto dall’altra e pertanto di contemperare la norma sul consenso al trattamento dei dati con le formalità previste dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti in giudizio.

È dunque legittima la condotta del lavoratore che abbia effettuato tali registrazioni per tutelare la propria posizione all’interno dell’azienda e per precostituirsi un mezzo di prova, rispondendo la stessa, se pertinente alla tesi difensiva e non eccedente le sue finalità, alle necessità conseguenti al legittimo esercizio di un diritto.

Sulla base di tali premesse, la Corte di Cassazione, accoglie il ricorso incidentale proposto dalla lavoratrice, rinviando la causa alla Corte d’appello di Salerno con invito a provvedere ad un nuovo esame della fattispecie alla luce dei principi di diritto richiamati.

Hybrid Work Era

La pandemia ha notevolmente accelerato un cambiamento nell’organizzazione del lavoro.

Nel volgere di soli due anni lo smart working, un modello di lavoro prima visto con una certa ritrosia, è diventato pressoché unico e necessario per assicurare la continuità della maggior parte delle attività produttive, intendendosi con ciò tutti i lavori “remotizzabili”.

Ma lo smart working è esattamente ciò che abbiamo sperimentato durante l’emergenza? Il c.d. lavoro agile o smart working non è, infatti, una particolare modalità di esecuzione della prestazione di lavoro subordinato. La disciplina di riferimento è dettata dalla Legge 22 maggio 2017, n. 81(articoli 18-24), da ultimo modificata dalla Legge 4 agosto 2022, n. 122 (che ha convertito con modificazioni il D.L. 21 giugno 2022, n. 73, c.d. Decreto Semplificazioni).

Lo smart working è una nuova filosofia manageriale fondata sulla restituzione alle persone di flessibilità e autonomia nella scelta degli spazi, degli orari e degli strumenti da utilizzare a fronte di una maggiore responsabilizzazione sui risultati. Un nuovo approccio al modo di lavorare e collaborare all’interno di un’azienda che si basa su quattro pilastri fondamentali: revisione della cultura organizzativa, flessibilità rispetto a orari e luoghi di lavoro, dotazione tecnologica e spazi fisici.

A tal proposito si ricorda che è slittato dal 1° dicembre 2022 al 1° gennaio 2023 il termine entro il quale i soggetti obbligati e abilitati, che ricorrono al lavoro agile sulla base di accordi individuali, devono adempiere ai relativi obblighi di comunicazione al Ministero del Lavoro.

All’interno di tale comunicazione i datori dovranno indicare:
• i nominativi dei lavoratori interessati;
• l’inizio e la fine delle prestazioni di lavoro agile;
• la data di sottoscrizione degli accordi che, già da settembre, si ricorda, le imprese non sono più tenute ad allegare alla comunicazione.

Per far ciò le aziende potranno utilizzare un apposito applicativo web disponibile sul sito “Cliclavoro” o, in alternativa, nel caso di elevati numeri di lavoratori agili, il servizio per l’inoltro massivo delle comunicazioni c.d. “REST” di cui al DM 149/2022, attivo dal 15 dicembre scorso, che consente di assolvere ai predetti obblighi in modo più semplice e veloce inviando un file Excel.

La tardiva od omessa comunicazione dell’avvio dello smart working sarà soggetta all’applicazione di una sanzione variabile da Euro 100,00 ad Euro 500,00 per ogni singolo lavoratore interessato.

Peraltro, un emendamento di Fratelli d’Italia alla legge di Bilancio propone la proroga dello smart working per tutto il 2023. Ad essere coinvolti sarebbero gli occupati cosiddetti “fragili” e i genitori dei minori di 14 anni. La proposta di modifica alla legge di Bilancio non è stata ancora approvata.

Lo smart working, però, non ha solo risvolti positivi, soprattutto relativamente alle PMI.

Ci si domanda, quindi, nel 2023 quale sarà il “new normal”?

A distanza di due anni dall’esplosione della pandemia ragionare su come potrebbe configurarsi il “new normal” è d’obbligo, perché una cosa è certa: tornare allo status quo pre-emergenza è praticamente impossibile e probabilmente anche poco sensato.

Hybrid work potrebbe essere la soluzione. Il lavoro ibrido nasce dal mix tra lavoro a distanza e lavoro in presenza. Non si tratta banalmente di un compromesso tra vecchio e nuovo, ma di una modalità che punta a sintetizzare il meglio delle due esperienze rispondendo alle mutate esigenze dei lavoratori e creando al contempo organizzazioni sempre più competitive. Ad oggi non esiste un “hybrid work model” definito.

Nella “hybrid work era” non esiste un modello di organizzazione giusto o sbagliato: è fondamentale che le aziende si pongano obiettivi chiari e condivisi con il management e siano consapevoli dei punti di forza e di attenzione dei differenti modelli (mainly physical, activity based, club house, hub&spoke, fully virtual – almeno per ora).

È pacifico che qualunque sia il modello che verrà adottato, le aziende dovranno essere pronte a numerosi cambiamenti che comporteranno spazi differenziati, nuove policies aziendali atte a regolamentare nuovi comportamenti, diversi protocolli di sicurezza e così via.

Riteniamo che due saranno i temi su cui le aziende dovranno puntare: la formazione dei lavoratori e l’implementazione nella fornitura dei servizi informatici, con un occhio di riguardo al tema dei costi energetici.

Il Ministero del Lavoro interviene sull’obbligo di sorveglianza sanitaria in capo al datore di lavoro

di avv. Enzo Pisa e avv. Elena Bissoli

Con interpello del 20.10.2022, n. 2, la Regione Lazio – Direzione Regionale Salute e Politiche Sociali ha formulato alla Commissione per gli interpelli in materia di salute e sicurezza istituita presso il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali un quesito relativo all’obbligo di sorveglianza sanitaria dei lavoratori, chiedendo se lo stesso sia da ricollegare strettamente alle previsioni di cui all’art. 41 (rubricato “Sorveglianza sanitaria”) del D.lgs. 81/2008 e, conseguentemente, se gli obblighi del datore di lavoro siano da ritenersi connessi esclusivamente all’applicazione dei giudizi d’idoneità emessi dal c.d. medico competente e alla relative prescrizioni/limitazioni ovvero se lo stesso datore di lavoro, ai sensi dell’art. 18, c. 1, lett. c), D.lgs. cit., debba tenere conto, in generale, delle condizioni di salute e sicurezza dei lavoratori e della loro capacità di svolgere compiti specifici, garantendo una sorveglianza sanitaria programmata in funzione dei rischi valutati per la mansione specifica e non limitata alle previsioni dell’art. 41 cit.

Per “sorveglianza sanitaria” s’intende, ex art. 2, lett. m), del D.lgs. 81/2008, l’‘‘insieme degli atti medici, finalizzati alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in relazione all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa’’.

Ebbene, in risposta al suddetto interpello, il Ministero del Lavoro – tenuto conto che l’art. 41 del D.lgs. 81/2008 stabilisce, al c. 1, che “la sorveglianza sanitaria è effettuata dal medico competente: a) nei casi previsti dalla normativa vigente, dalle indicazioni fornite dalla Commissione consultiva di cui all’articolo 6; b) qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi lavorativi” e impone, al c. 2, l’obbligo in capo al datore di lavoro d’effettuare visite mediche in diversi momenti del rapporto di lavoro come, ad es., preventivamente al momento dell’assunzione e, poi, periodicamente per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio d’idoneità alla mansione specifica (di norma, una volta all’anno) – ha chiarito che gli obblighi del datore di lavoro relativi alla sorveglianza sanitaria debbano essere connessi solamente all’applicazione dei giudizi d’idoneità del medico competente e non, in generale, alle condizioni di salute e sicurezza dei lavoratori e alla loro capacità di svolgere compiti specifici.

Spagna: l’invalidità del trasferimento di beni c.d. “essenziali” in assenza dell’accordo dell’assemblea generale (sentenza della Corte Provinciale di Salamanca n. 559/2022)

A cura di Maria de Medrano

La Corte Provinciale di Salamanca si è pronunciata, con sentenza del 6 settembre n. 559/2022, in merito all’invalidità del trasferimento di beni c.d. “essenziali” nelle società di capitali qualora detto trasferimento sia effettuato in assenza di delibera positiva dell’assemblea generale, ai sensi dell’articolo 160, lettera f), della Legge sulle Società di Capitali (di seguito, “LSC”), fornendo alcuni criteri circa la definizione concreta di tali beni.

Il citato articolo stabilisce infatti la competenza dell’assemblea generale – e quindi dei soci, non dell’organo amministrativo – per la delibera ed approvazione delle operazioni che comportano l’acquisizione, la cessione o il conferimento a un’altra società di beni essenziali della società.

Tuttavia, la LSC fornisce una presunzione di natura quantitativa quanto all’identificazione di un “bene essenziale”, senza però fornire una definizione precisa, limitandosi infatti a sancire che il carattere essenziale dell’asset si presume quando l’importo della transazione supera il 25% del valore degli attivi risultanti dall’ultimo bilancio approvato dalla società.

La mancanza di una concettualizzazione precisa di ciò che possa costituire un bene essenziale ha perciò sollevato perplessità in sede di applicazione pratica.

Nella fattispecie esaminata dalla Corte Provinciale, il ricorrente sosteneva che vi fosse stata malafede del procuratore generale della società venditrice nell’effettuare la transazione, in quanto aveva provveduto alla vendita di un immobile della società in questione, il cui valore superava il 25% dell’attivo risultante dall’ultimo bilancio, senza ottenere il previo accordo dell’assemblea generale, necessario in base all’articolo 160, lettera f) LSC per autorizzare il trasferimento.

Considerato quanto sopra, la Corte Provinciale, effettuata un’analisi approfondita della questione, è giunta alle seguenti conclusioni:

  • il criterio quantitativo del 25% di cui sopra deve essere considerato un benchmark: costituisce quindi una presunzione iuris tantum contro la quale è possibile fornire prove contrarie. Pertanto, un asset oggetto di un’operazione di trasferimento che supera tale percentuale non deve necessariamente costituire un “bene essenziale”, se oggettivamente giustificato; d’altro canto, un’asset inferiore a tale percentuale può essere considerato essenziale per la società se altrettanto oggettivamente giustificato;

 

  • è quindi preferibile prendere in considerazione ulteriori criteri qualitativi per poter determinare come classificare tali beni. A questo proposito, alla luce delle considerazioni della Corte, i beni essenziali possono essere definiti come quelli: (a) senza i quali la società non può continuare a svolgere l’attività prevista nell’oggetto sociale o (b) che determinano lo scioglimento della società; o (c) che implicano una modifica strutturale della società;

 

  • per quanto antecede, solo qualora un’operazione riguardante gli assets della società abbia una rilevanza nella struttura organizzativa, finanziaria-patrimoniale o funzionale della stessa, sarà necessaria una delibera dell’assemblea generale. In tutti gli altri casi, le norme che attribuiscono il potere decisionale all’organo amministrativo della società rimangono valide;

 

  • la mancata osservanza di quanto sopra – i.e. il mancato accordo dell’assemblea, quando richiesto – implica la nullità dell’operazione, senza che la buona fede del terzo partecipante all’operazione sia determinante a tale riguardo.

In definitiva, nonostante la questione rimanga ancora aperta, quando si partecipa a operazioni che possono coinvolgere beni essenziali di alcune delle parti – si tratti di transazioni M&A o di altro tipo – sarà opportuno, per garantire la validità dell’atto, un’analisi preventiva di natura qualitativa riguardo l’essenza e rilevanza dello specifico asset oggetto di acquisizione, cessione o conferimento nel caso concreto, sia da parte della società venditrice che da parte della società acquirente.

 

 

 

 

 

D.LGS 10 Ottobre 2022 N. 149 – Riforme in materia di mediazione e negoziazione assistita

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 243 del 17 ottobre 2022 è stato pubblicato il D.Lgs n.149/2022 entrato in vigore il 18 ottobre 2022.

Questo decreto dà attuazione alla Legge 26 novembre 2021, n.206 recante la “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”.

Gli obbiettivi sono la semplificazione e razionalizzazione del processo civile.

Subiscono modifiche il processo civile di cognizione, il processo di esecuzione, i procedimenti speciali e gli strumenti alternativi di composizione delle controversie.

L’art. 35 del menzionato D.Lgs prevede che le disposizioni dello stesso hanno effetto a decorrere dal 30 giugno 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data con la precisazione che ai procedimenti pendenti a quella data continuano ad applicarsi le disposizioni anteriori vigenti.

Per quanto riguarda la giustizia alternativa (Mediazione, Negoziazione Assistita e Arbitrato) le modifiche sono introdotte nel Capo IV (art. 7-10).

Il presente articolo si concentra in particolare sulle modifiche introdotte in materia di Mediazione e Negoziazione Assistita, alla luce della Relazione illustrativa al D. Lgs n. 149/2022 pubblicata in G.U. del 19.10.2022.

A) MEDIAZIONE

L’art. 7 del sopramenzionato D.Lgs contiene le modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.

L’art. 2 di tale D. Lgs dispone che chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili secondo le disposizioni del menzionato decreto.

E’ modificato l’art. 2, comma 2, D. Lgs n. 28/2010 che attualmente dispone “Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali né le procedure di reclamo e di conciliazione previste dalla carta di servizi”

Le parole “e di conciliazione” sono state inserite dal D. Lgs 149/ 2022.

Si introducono anche modifiche all’art. 4 D. Lgs n. 28 del 2010 che dispone che la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’art. 2 è depositata da una delle parti presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

In caso di più domande relative alla stessa controversia la mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda.

La competenza dell’organismo è derogabile su accordo delle parti.

L’art. 5 del D.Lgs n. 28 del 2010 amplia le ipotesi di ricorso obbligatorio, in via preventiva alla procedura di mediazione ed in particolare alle controversie in materia di:
– Condominio;
– Diritti reali;
– Divisione;
– Successioni ereditarie;
– Patti di famiglia;
– Locazione;
– Comodato;
– Affitto di azienda;
– Risarcimento del danno derivante di responsabilità medica e sanitaria;
– Diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
– Contratti assicurativi, bancari e finanziari;
– Associazione in partecipazione;
– Consorzio;
– Franchising;
– Opera;
– Rete;
– Somministrazione;
– Società di persone;
– Subforniture.

Viene poi eliminata la distinzione tra domanda ed istanza di mediazione.

Il comma 2 dell’art. 5 ribadisce che il previo esperimento della mediazione nei casi di cui al comma 1 è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che quando tale condizione non è rispettata, la relativa eccezione deve essere sollevata, a pena di decadenza e non oltre la prima udienza dalla parte convenuta.

Con il menzionato D.Lgs 149/2022 vengono altresì introdotti gli articoli da 5 bis a 5 sexies del d. lgs n. 28 del 2010.

Nell’art. 5 bis si precisa che quando una delle azioni previste dall’art. 5 comma 1 è proposta con ricorso monitorio, in caso di opposizione al decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione grava sulla parte che ha proposto il decreto ingiuntivo.

Con riferimento all’art. 5 ter, sono state introdotte modifiche alla disciplina applicabile all’amministratore del condominio, al fine di rendere più efficiente la relativa partecipazione al procedimento di mediazione.

L’art. 5 quater disciplina la mediazione demandata dal giudice disponendo che il medesimo debba provvedervi con ordinanza motivata nella quale potrà dare atto delle circostanze considerate per l’adozione del provvedimento e fissare la successiva udienza.

Si precisa che la mediazione demandata dal giudice è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Il mancato esperimento della procedura di mediazione, accertato dal giudice all’udienza fissata nell’ordinanza di mediazione demandata, comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale.

L’art. 5 quinquies del D. Lgs n. 28 del 2010 prevede la valorizzazione ed incentivazione della mediazione demandata dal giudice.

In particolare, viene stabilito in capo al magistrato un vero e proprio obbligo di curare la propria formazione e aggiornamento in materia di mediazione mediante la frequentazione di appositi corsi.

L’art. 5 sexies regola la mediazione su clausola contrattuale o statutaria stabilendo che quando il contratto, lo statuto o l’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato prevedono una clausola di mediazione, l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L’art. 8 del D.Lgs n. 28 del 2010 è stato sostituito al fine di fissare i principi fondamentali che regolano la procedura davanti al mediatore.
– E’ stato reso più flessibile il termine per il primo incontro tra le parti;
– Il procedimento di mediazione si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo;
– Le parti sono tenute a partecipare personalmente alla procedura di mediazione ma, in presenza di giustificati motivi possono delegare un proprio rappresentante;
– Nei casi di mediazione obbligatoria e quando la mediazione è demandata dal giudice, ciascuna parte deve essere assistita dal proprio avvocato;
– Il mediatore deve adoperarsi affinché sia raggiunto un accordo di conciliazione;
– Il mediatore può avvalersi di esperti.

B) NEGOZIAZIONE ASSISTITA

L’art. 9 del D.Lgs 149/2022 contiene le modifiche al decreto legge 12 settembre 2014 n. 132, convertito con modificazioni nella legge 10 novembre 2014 n. 132, “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”.

Merita particolare attenzione l’art. 2 ter che (sempre a decorrere del 30 giugno 2023) disporrà che per le controversie individuali di lavoro (fermo restando quanto previsto dall’art. 412 ter relativo alla conciliazione e arbitrato previste dalla contrattazione collettiva) le parti possono ricorrere alla negoziazione assistita senza che ciò costituisca condizione di procedibilità della domanda.

Il D.Lgs. 149/2022 prevede altresì la possibilità, con il consenso delle parti espresso nella convenzione di negoziazione assistita, di acquisire dichiarazioni di terzi su fatti rilevanti in relazione all’oggetto della controversia nonché dichiarazioni delle controparte sulla verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte nel cui interesse sono richieste.

Al fine di favorire e semplificare la procedura di negoziazione assistita è stato elaborato un apposito modulo da parte del Consiglio Nazionale Forense.

Il D.Lgs. 249/2022 introduce anche la possibilità per le parti di partecipare alla negoziazione assistita da remoto.

Costituisce condotta antisindacale la disapplicazione del contratto collettivo aziendale in cui è stata pattuita una clausola di ultrattività

Di Avv. Enrico De Luca e Avv. Luca Cairoli

All’interno dei contratti collettivi di diritto comune si rinvengono spesso le c.d. “clausole di ultrattività” o di ultravigenza, in virtù delle quali le disposizioni contenute all’interno del contratto collettivo che sia scaduto o sia stato disdettato, restano in vigore fino alla conclusione di un nuovo contratto collettivo destinato a sostituirlo.

Con sentenza n. 33982/2022 del 17 novembre 2022, la Corte di Cassazione, sezione lavoro, si è pronunciata sia sulla natura di tali clausole che sulla rilevanza di una loro violazione da parte del datore di lavoro.

In particolare, con la sentenza in commento, la Corte di Cassazione ha rilevato che, alla previsione della perdurante vigenza del contratto fino alla nuova stipulazione dev’essere riconosciuto il significato della indicazione, mediante la clausola di ultrattività, di un termine di durata chiaramente individuato in relazione a un evento futuro certo (la nuova stipula), benché’ privo di una precisa collocazione cronologica.

La violazione della clausola di ultrattività da parte del datore di lavoro, proseguono gli Ermellini, può dirsi integrare gli estremi di una condotta antisindacale che, pertanto, soggiace all’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 28, L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori).

Nel caso di specie, il giudice del merito, aveva escluso che la violazione della clausola di ultrattività avesse determinato una lesione delle prerogative sindacali con specifico riferimento alla fase delle trattative per il rinnovo del contratto aziendale, nella convinzione che la violazione della clausola di ultrattività integri una “violazione di natura contrattuale”, che il singolo lavoratore può far valere con autonoma domanda.

Per la Cassazione, tuttavia, la conclusione dei giudici di merito non può essere condivisa, in quanto non tiene in considerazione la plurioffensività della condotta antisindacale, che non pregiudica l’autonoma coesistenza dell’azione collettiva (sindacale) e di quella individuale.

In conclusione, secondo la Corte di Cassazione, la violazione della clausola di ultrattività può determinare una lesione delle prerogative sindacali integrante gli estremi di una condotta antisindacale ai fini dell’applicazione dell’articolo 28 dello statuto dei lavoratori.

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