La società benefit: una possibile risposta alle sfide di sostenibilità di oggi

A cura di Avv. Caterina Ghelli di Rorà

La pandemia dovuta al Covid-19 ha rianimato il dibattito sulle sfide ambientali, sociali ed economiche dei nostri tempi e sul tema della corporate social responsability, cioè della responsabilità delle imprese per il loro impatto sulla società e sugli obiettivi di sostenibilità richiesti alle aziende, racchiusi nell’acronimo ESG (environmental, social and governance). In questo contesto si sta assistendo ad un incremento del numero di società che aderiscono al modello di società benefit.

La figura della società benefit è stata introdotta in Italia nel 2016, dalla L. 28 dicembre 2015, n. 208 (art.1, commi 376-384), ma solo negli ultimi anni si sta assistendo ad un aumento del numero delle imprese aderenti. Di recente hanno sposato questo modello note società appartenenti ai più disparati settori commerciali (per citarne alcune, Danone S.p.a., Illycaffè S.p.a., Yves Rocher Italia S.r.l., Eni Gas e Luce S.p.a. e Eolo S.p.a. sui propri siti internet comunicano di essere diventate società benefit).

Si tratta di un modello imprenditoriale che, pur lasciando inalterata la struttura societaria tradizionale (si innesta infatti sulle figure societarie già esistenti, potendo acquisire detta qualifica ciascuna delle società di cui al libro V, titoli V e VI, del codice civile) e il perseguimento dello scopo di lucro, include tra le finalità dell’impresa l’obiettivo di bilanciare l’interesse della società con quello dei terzi coinvolti e generare un valore per la comunità perseguendo una o più “finalità di beneficio comune”.

La legge lascia alle singole società la libertà di provvedere alla specifica individuazione delle finalità di beneficio comune, limitandosi a definirle come “uno o più effetti positivi, o la riduzione degli effetti negativi” su una o più delle seguenti categorie: “persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni, altri portatori di interesse”, ovvero “il soggetto o i gruppi di soggetti coinvolti, direttamente o indirettamente, dall’attività della società (…), quali lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile” (L. cit., art. 1, commi 376 e 378).

Le finalità di beneficio comune devono essere specificatamente inserite all’interno dell’oggetto sociale, a fianco delle altre attività oggetto di impresa. Così facendo il perseguimento dello scopo benefico non si riduce ad una mera affermazione di principio, ma assurge ad oggetto giuridico dell’attività al pari del perseguimento dello scopo lucrativo. L’inserimento della finalità benefica nell’oggetto sociale consente anche di responsabilizzare gli amministratori, tenuti per legge a porre in essere le operazioni necessarie per il raggiungimento dell’oggetto sociale (ai sensi dell’art. 2380 bis c.c.).

In aggiunta a quanto precede, la legge richiede i seguenti ulteriori adempimenti: (i) individuare uno o più soggetti responsabili a cui sono affidati funzioni e compiti volti al perseguimento delle finalità di beneficio comune; (ii) allegare al bilancio una relazione annuale che descriva gli obiettivi specifici, le modalità e le azioni attuate dagli amministratori per il perseguimento delle finalità di beneficio comune e delle eventuali circostanze che lo hanno impedito o rallentato, la valutazione dell’impatto generato e la descrizione dei nuovi obiettivi che la società intende perseguire nell’esercizio successivo; (iii) pubblicare la relazione annuale sul sito internet della società, se la società ha un sito. La società aderente può inoltre (ma non è obbligatorio) inserire accanto alla denominazione sociale le parole “Società benefit” o “SB”.

La società benefit è soggetta alla vigilanza dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, potendo sussistere gli estremi della pratica commerciale scorretta e pubblicità ingannevole nel caso in cui non persegua realmente lo scopo benefico dichiarato.

Sotto il profilo fiscale il D.L. 19 maggio 2020 n. 34 ha riconosciuto un contributo sotto forma di credito di imposta nella misura del 50% dei costi di costituzione o trasformazione in società benefit, misura la cui applicabilità era originariamente prevista sino al 30 dicembre 2020 e che è stata estesa fino al 31 dicembre 2021 dall’art. 19-bis D.L. 73/2021, Decreto Sostegni-bis.

A livello di marketing l’adozione del modello di società benefit comporta un importante ritorno reputazionale e di immagine, essendo in grado di attrarre clienti, dipendenti e investitori: l’introduzione dello scopo benefico nell’oggetto sociale, unita alla responsabilizzazione degli amministratori davanti ai soci e della società di fronte all’Autorità garante, attesta difatti agli occhi del pubblico degli utenti la serietà dell’impegno assunto dall’azienda.

Il Decreto Legislativo 1° giugno 2021 n. 119 e le modifiche apportate al Regolamento di attuazione del Codice della Proprietà Industriale

A cura del Avv. Niccolò Ferretti, della Avv. Emanuela Gaia Zapparoli

e della dott.ssa Beatrice Cuseri 

A partire dal 9 settembre 2021 sono entrate in vigore le modifiche apportate dal Decreto Legislativo n. 119, del 1° giugno 2021, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 203 il 25 agosto 2021, al Regolamento di attuazione del Codice della Proprietà Industriale (D. Lgs. n. 33 del 13 gennaio 2010).

Tali modifiche si sono rese necessarie, al fine di adeguare l’assetto legislativo nazionale alla normativa europea e ravvicinare le legislazioni degli Stati membri in materia.

Le modifiche al regolamento di attuazione del codice della proprietà industriale rappresentano l’epilogo dell’implementazione della Direttiva (UE) 2015/2436 del 16 dicembre 2015, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa, iniziata con l’emanazione del Decreto Legislativo n. 15 del 19 febbraio 2019, recante modifiche al Codice di Proprietà Industriale.

Le novità apportate hanno riguardato diversi settori, interessando sia i marchi che i brevetti, mirando, oltre a conseguire una coerenza sistematica del testo (operando qualche minore correzione), anche ad adeguare la normativa alla crescente digitalizzazione nel settore (anche proprio con riferimento alla presentazione delle domande di registrazione) e a precisare il significato di alcune previsioni, recependo quanto già sancito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Per quanto riguarda la semplificazione e digitalizzazione dei procedimenti che riguardano la concessione dei diritti di proprietà intellettuale, il Decreto Legislativo è intervenuto, imponendo l’uso dei moduli specificamente approntati e disponibili presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, o nell’apposita sezione del sito web e presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura per le domande nazionali di brevetto, di privativa per nuova varietà vegetale, di certificato complementare per prodotti medicinali e per prodotti fitosanitari e per tutte le istanze successive ad esse.

L’articolo 17 ha introdotto per il titolare di brevetto l’obbligo, una volta passata in giudicato la sentenza che dichiara la nullità parziale della medesima, di informare “tempestivamente” l’Ufficio delle rivendicazioni come risultanti dalla pronuncia, pur senza prevedere un termine per tale adempimento.

Allo stesso modo, con riferimento ai marchi d’impresa, è stato specificato che, sia per il deposito delle domande di registrazione, sia per il deposito di istanze di opposizione e della documentazione successiva, occorre riferirsi esclusivamente ai moduli predisposti dall’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi. Sono state, altresì, indicate con maggior precisione le modalità di rappresentazione digitale ammesse per le varie tipologie di marchi (quali il marchio denominativo, figurativo, di forma tridimensionale, di posizionamento, a motivi ripetuti, di colore, sonoro, di movimento, multimediale e olografico).

Inoltre, il Decreto Legislativo n. 119 del 2021 ha riguardato anche la tematica della “trasparenza”, ampliando la possibilità di prendere visione ed estrarre copia dai fascicoli dell’Ufficio, purché non ricorrano le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, ai sensi della vigente normativa. Sempre al fine di facilitare i terzi che abbiano interesse a consultare i fascicoli dei diritti di privativa, all’articolo 40 del Regolamento in esame è stato aggiunto il comma 7-bis, il quale stabilisce che la trascrizione di contratti di licenza deve indicare se si tratta di licenza esclusiva o non esclusiva e se riguarda l’intero diritto o solo una parte dei diritti tutelati dal titolo concesso.

Dal punto di vista della codificazione della giurisprudenza comunitaria, occorre menzionare le modifiche introdotte all’art. 11 del Regolamento di attuazione del Codice della Proprietà Industriale hanno previsto che, al fine di designare tutti i prodotti e servizi appartenenti alla classe merceologica prescelta, occorra una dichiarazione espressa in tal senso, non essendo sufficiente l’indicazione del titolo della classe per estendere la protezione a tutti i prodotti e servizi della classe.

Dato il tenore delle modifiche e l’incidenza delle stesse, il Decreto Legislativo n. 119 del 2021, pur non avendo comportato sconvolgimenti significativi nell’approccio alla materia, ha sicuramente contribuito ad adeguare la normativa sia alla sempre maggiore digitalizzazione dei processi sia a principi ormai consolidati dalla giurisprudenza comunitaria in tema.

“Impuesto sobre sociedades”: incentivi fiscali e bonus per attivitá relative a ricerca, sviluppo ed innovazione tecnologica (I+D+i)

A cura del Dott. Cristiano Zacchino

Il mercato spagnolo negli ultimi anni ha mostrato notevoli segni di ripresa, malgrado la pandemia da COVID-19 abbia notevolmente indebolito determinati settori economici.

Recenti dati emersi da un’indagine effettuata dall’Istituto Nazionale di Statistica spagnolo ha rilevato che gli investitori stranieri mostrano sempre piú interesse all’idea di internazionalizzare la propria azienda, spinta soprattutto dall’evoluzione di molteplici settori quali, in primis, la digitalizzazione e la logistica.

Il regime normativo e fiscale spagnolo, soprattutto in materia di oneri fiscali, offre numerosi vantaggi agli imprenditori che decidono di investire in Spagna.

Studi comparativi hanno dimostrato che la pressione fiscale in Spagna, variabile tra il 20-30%, è notevolmente inferiore rispetto al 55% a cui può arrivare quell’italiana.

Piú specificamente, ed a titolo esemplificativo, in Italia la pressione fiscale gravante sulle società è costituita da un’aliquota IRES che va dal 19 al 24%, alla quale va sommata l’Imposta Regionale sulle Attivitá Produttive compresa tra il 3,90%-4,97%.

In Spagna, l’aliquota relativa al corrispondente “Impuesto sobre sociedades” è suddivisa in un tipo generale ed in differenti tipi speciali:

  • Il tipo generale è del 25%.
    Tuttavia, è prevista un’aliquota ridotta per societá di nuova creazione, nel senso che queste ultime, laddove realizzino attivitá economiche, saranno soggette all’applicazione di un’aliquota nella misura del 15%, eccetto il caso in cui possano essere soggette ad un’aliquota inferiore;
  • I tipi speciali, a loro volta, prevedono l’applicazione di diverse aliquote. Ed in particolare:
    • 30%. Si applica alle societá di crédito o alle societá dedite alla ricerca o stoccaggio di idrocarburi;
    • 20%. Si applica alle societá cooperative protette fiscalmente, eccetto le cc.dd. “extracooperative” alle quali si applica l’aliquota generale;
    • 10%. Si applica alle societá alle quali è applicabile il regime fiscale previsto dalla Ley 49/2002 e cioé per gli enti senza fini di lucro o per quegli enti che godono degli incentivi fiscali volti alla promozione del mecenatismo culturale. In sostanza si tratta delle fondazioni iscritte nei registri corrispondenti e delle associazioni considerate di pubblica utilitá;
    • 1%. Si applica:
      • alle societá di investimento a capitale variabile (SICAV) e di investimento collettivo, sempre che il numero di azionisti sia non inferiore a 100;
      • ai fondi di investimento di carattere finanziario;
      • alle societá di investimento immobiliare o ai fondi di investimento immobiliare che sviluppino esclusivamente attivitá di promozione di abitazioni destinate alla locazione;
      • al fondo di carattere pubblico del mercato dei mutui;
    • 0%. Si applica ai fondi pensione previsti e disciplinati dalla Legge che regolamenta i piani di investimento ed i fondi previdenziali.

Non è prevista, inoltre, l’applicazione dell’Imposta Regionale sulle Attivitá Produttive.

A ció si aggiunga che la Ley 27/2014 (Ley de impuesto sobre sociedades), agli artt. 35-39, ha previsto numerosi incentivi fiscali per le aziende al fine di incentivare il sostegno dell’imprenditoria e la internazionalizzazione (concetto giá introdotto dalla Ley 14/2013), primo fra tutti la detrazione dall’imposta sulle societá di spese relative alla realizzazione di progetti di ricerca, sviluppo ed innovazione tecnologica (I+D+i) analogo al nostro credito d’imposta previsto per la ricerca, sviluppo, innovazione e design, nonchè agevolazioni nell’assunzione di
lavoratori nel campo della ricerca.

Il sistema spagnolo delle detrazioni fiscali relative alla ricerca, sviluppo ed innovazione tecnologica è uno dei piú favorevoli al mondo, in quanto con tale detrazione l’impresa puó arrivare a portare in detrazione fino al 42% delle spese sostenute a tali fini, incluse quelle sostenute per i soggetti impiegati nella ricerca ed a ridurre fino al 50% l’importo relativo all’imposta sulle societá.

L’art. 35 della “Ley de impuesto sobre sociedades” espressamente meziona, nella lettera c) la percentuale della detrazione:

      • 25% delle spese sostenute a tali fini nel periodo di riferimento:
      • Nel caso in cui le spese sostenute nella realizzazione di attivitá di ricerca e sviluppo nel
        periodo di riferimento siano maggiori della media di quelle sostenute nei due esercizi
        anteriori, si applicherá il 25% fino a tale media e il 42% nella parte eccedente.
      • Si applicherá, inoltre, una detrazione del 17% delle spese relative al personale impiegato
        exclusivamente in attivitá di ricerca e sviluppo.

Tali detrazioni fiscali hanno un effetto economico simile alle sovvenzioni, ma hanno il vantaggio di non essere sottoposte tassazione.

Sono strumenti di carattere orizzontale, la cui applicazione è libera e generale, in quanto orientati ad incentivare l’iniziativa nel settore privato, senza condizionare l’ambito di innovazione (nel senso che non sono limitati esclusivamente a determinati settori o a specifiche iniziative).

Non sono limitati, in quanto le prevede l’impresa stessa al momento della realizzazione di tali attivitá, con l’unico limite previsto dalla legge sull’imposta sulle societá.

Tale detrazione, infine, è flessibile e si applica nella liquidazione annuale dell’imposta stessa. Laddove tali spese sostenute non venissero portate in detrazione nell’anno fiscale di riferimento, possono imputarsi ad esercizi fiscali successivi e fino ai 18 anni successivi.

Risulta, poi, utile sottolineare un ulteriore dettaglio economicamente e fiscalmente vantaggioso.

Infatti le societá che, malgrado abbiano maturato il diritto alla detrazione e non hanno la possibilitá di applicarlo, possono monetizzare la quota che si potrebbe portare in detrazione.

Sono previsti due strumenti a tal proposito:

1. La c.d. “monetizzazione” (conosciuta anche come cash-back o cheque fiscal): in sostanza, le societá che non possono portare in detrazione le spese sostenute per ricerca e sviluppo tecnologico per insufficienza della quota (risultato negativo dell’imposta) o perchè superano il limite delle differenti detrazioni, possono richiedere il rimborso dell’80% dell’importo relativo alla detrazione alla Administración Tributaria mediante la dichiarazione dell’imposta stessa.
2. Il “Tax lease” (conosciuto anche come Agrupación de interés económico AIE): tale strumento finanziario consiste nel cofinanziamento parziale di determinati progetti di ricerca e sviluppo mendiante enti dediti alla cessione di crediti fiscali. In sostanza si trasferisce l’importo della quota da portare in detrazione ad una societá di raggruppamento economico (AIE), che provvederá a finanziare in modo diretto l’attivitá di ricerca, sviluppo ed innovazione tecnologica.

Quanto ai bonus fiscali, si tratta non giá di un incentivo fiscale in senso stretto, ma piú che altrodi uno sgravio nella contribuzione previdenziale fino al 40% in quanto sono collegati all’assunzione o alla creazione di nuovo impiego di figure esclusivamente assunte per la ricerca, sviluppo ed innovazione tecnologica.

Si applicano sia ai contratti a tempo indeterminato che temporanei e sono cumulabili con il beneficio relativo agli incentivi per ricerca, sviluppo ed innovazione digitale.

Pertanto, come abbiamo potuto osservare, da un lato l’imposta sulle societá e dall’altro la detrazione per ricerca, sviluppo ed innovazione tecnologica, consentono dei vantaggi notevoli per le aziende che decidono di investire in Spagna.

Infatti, tali attivitá consentono di generare un valore aggiunto nel tessuto imprenditoriale, in quanto potenziano l’internazionalizzazione dell’impresa, nonchè la creazione di nuove opportunitá lavorative ed il godimento di vantaggi fiscali.

Si badi che il trend evolutivo della normativa fiscale spagnola punta alla capacitá di innovazione al fine di rilanciare l’economia: si punta ad attrarre e mantenere alta la produttivitá e a proseguire con la trasformazione di tutti i settori industriali al fine di assicurare una maggiore competitivitá in ambito internazionale e globale.

Nuove “causali” per il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato

A cura del dr. Giovanni Belli

Con l’entrata in vigore della Legge 24 luglio 2021, n. 106, che ha convertito, con modificazioni, il D.L. 25 maggio 2021, n. 73, c.d. “Decreto Sostegni bis”, è stata nuovamente modificata la disciplina sul contratto di lavoro a termine, con particolare riguardo alle sue causali (denominate dal Legislatore come “condizioni”).

L’art. 19 del D. Lgs. n. 81/2015 prevede che il datore di lavoro possa stipulare con il lavoratore, senza che sussista alcuna causale, un contratto a tempo determinato per un massimo di 12 mesi. Sotto la previgente disciplina, la prosecuzione del rapporto oltre tale termine, non eccedente complessivamente i 24 mesi (fatto salvo il caso stabilito dall’art. 19 c. 2 del D. Lgs. n. 81/2015), era ammessa solo in presenza di esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori o, ancora, in caso di esigenze collegate a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.

La conversione del D.L. 73/2021, con l’inserimento – tramite l’art. 41bis – della lettera “b-bis” nel summenzionato art. 19, c. 1, ha disposto che il contratto a tempo determinato può avere durata superiore a 12 mesi, sempre nel termine complessivo di 24 mesi, anche quando sussistano “specifiche esigenze previste dai contratti collettivi di cui all’articolo 51” ossia quei “contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.” In sostanza, facendo salve le condizioni di cui all’art. 19, c. 1, lett. a) e lett. b), l’intervento legislativo introduce nuove possibili causali, che potranno essere individuate, di volta in volta, dalla contrattazione collettiva.

Oltre a ciò, la legge di conversione ha introdotto il c. 1.1 alla disposizione di cui all’art. 19, prevedendo che “il termine di durata superiore a dodici mesi, ma comunque non eccedente ventiquattro mesi, di cui al comma 1 del presente articolo, può essere apposto ai contratti di lavoro subordinato qualora si verifichino specifiche esigenze previste dai contratti collettivi di lavoro di cui all’articolo 51, ai sensi della lettera b-bis) del medesimo comma 1, fino al 30 settembre 2022”.

Tale disposizione appare connotata da un’incertezza interpretativa, in quanto a una prima lettura il Legislatore sembrerebbe aver sottoposto la disciplina di cui all’art. 19, c.1, lett. b-bis al termine finale del 30 settembre 2022; in altre parole, la possibilità di poter usufruire delle condizioni alternative introdotte dalla contrattazione collettiva sembrerebbe destinata a esaurirsi allo scoccare del suddetto termine.

Tuttavia, tale disposizione potrebbe anche essere interpretata disgiuntamente dal precedente c. 1 lett. b-bis, con il risultato che il termine del 30 settembre 2022 si applicherebbe unicamente all’ipotesi di un contratto a tempo determinato stipulato sin dall’inizio con un termine eccedente i 12 mesi.

Accettando tale opzione interpretativa bisognerebbe concludere che, dopo lo spirare del termine del 30 settembre 2022, le nuove “causali” di origine, per così dire, pattizia potrebbero sussistere validamente solo in caso di rinnovo o proroga di un contratto a tempo determinato stipulato, per la prima volta, con un termine inferiore ai 12 mesi , mentre per quanto riguarda i contratti stipulati con un termine ab initio superiore ai 12 mesi la disciplina vigente tornerebbe a essere quella ante Decreto Sostegni bis”.

Quest’ultimo risultato ermeneutico appare quello più persuasivo, anche in ragione del fatto che il Legislatore, se avesse voluto riferire il suddetto termine anche alla regola generale prevista dalla lettera b-bis dell’art.19, ben avrebbe potuto inserirlo in tale disposizione.

In ogni caso, qualunque sia l’opzione corretta, è auspicabile che giungano dei chiarimenti in merito, in modo tale che non sussistano incertezze applicative che rendano ancora più complesso al datore il ricorso al contratto a termine.

Il nuovo regime per le operazioni vincolate nelle società quotate e le operazioni infragruppo

A cura dell’Avv. Chiara Scarpelli

Nella Gazzetta Ufficiale dello Stato in data 13 aprile è stata pubblicata la Legge 5/2021, del 12 aprile, che modifica il testo unico della legge sulle società di capitali, approvato dal Regio Decreto Legislativo 1/2010, del 2 luglio, e altri regolamenti finanziari, per quanto riguarda la promozione del coinvolgimento a lungo termine degli azionisti nelle società quotate.

Si tratta di una riforma attesa da tempo che porta il recepimento nel diritto spagnolo del contenuto della direttiva UE 2017/828 del Parlamento europeo del 17 maggio 2017, che modifica la direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda la promozione dell’impegno a lungo termine degli azionisti nelle società quotate.

La citata Legge introduce altre modifiche al regime giuridico delle società di capitali, non direttamente collegate al recepimento della direttiva (UE) 2017/828.

E’ il caso, ad esempio, del regime delle assemblee esclusivamente telematiche, applicabile a tutte le società di capitali (nuovo art. 182 bis LSC), del divieto per le società quotate di nominare persone giuridiche come amministratori, ad eccezione degli amministratori proprietari che rappresentino enti del settore pubblico (art. 529 bis.1 e disposizione aggiuntiva Dodici della LSC modificata), del riconoscimento nell’ordinamento spagnolo di azioni di voto supplementari per la fedeltà, o delle riforme della legge spagnola sulle società riguardanti i collocamenti accelerati di azioni e obbligazioni convertibili nei mercati regolamentati e nei sistemi commerciali multilaterali.

Per quanto riguarda il regime applicabile alle società non quotate si evidenzia quanto segue.

In primo luogo, il concetto di persona legata all’amministratore persona fisica del regime generale dell’articolo 231 LSC è stato esteso per avvicinare la sua definizione al concetto di parte vincolata nelle società quotate e per includere uno scenario abbastanza comune nella pratica, come quello del conflitto di interessi indiretto o con terzi, includendo così:

-le società in cui l’amministratore ha, direttamente o indirettamente, una partecipazione che conferisce un’influenza significativa (più del 10% del capitale o dei diritti di voto o una partecipazione che conferisce la presenza nell’organo di gestione), o detiene una posizione nell’organo di gestione o nell’alta direzione in esse o nella loro società madre;

– i soci che l’amministratore rappresenta nell’organo di gestione.

È stato quindi introdotto nella LSC l’articolo 231 bis per regolare l’approvazione delle operazioni infragruppo.

 

In primo luogo, bisogna considerare che la legge limita l’applicazione di questo regime a quelle operazioni realizzate da una società con la sua casa madre o un’altra società del suo gruppo che sono soggette a un conflitto di interessi. In altre parole, questo regime non sarebbe applicabile alle transazioni con la società madre che detiene il 100% del capitale, con una società controllata al 100% o con una società “sorella” in cui la struttura di entrambe le società coinvolte sia comune; tutto ciò nella misura in cui non vi sia un conflitto di interessi a causa della mancanza di interessi contrastanti.

La disciplina in esame si applicherà solo alle transazioni nelle quali vi sia un socio maggioritario della controllata che sia anche parte della società obbligata ad approvare la transazione, dando così origine ad un conflitto di interessi.

Tali operazioni infragruppo soggette a conflitto di interessi devono essere approvate dall’assemblea generale (i) quando, per la loro stessa natura, ciò sia richiesto dalla legge o (ii) quando il valore dell’operazione o l’importo totale dell’insieme delle operazioni previste in un accordo quadro o in un contratto è pari o superiore al 10% del patrimonio totale della società. Tutte le altre transazioni devono essere approvate dal consiglio di amministrazione.

Il dovere di astensione degli amministratori della casa madre viene eliminato e il meccanismo di protezione della società controllata e del resto dei suoi soci si ottiene attraverso l’inversione dell’onere della prova in tribunale.

Eccezionalmente, e questa è una delle novità pratiche più rilevanti di questo nuovo regime, viene prevista la possibilità di semplificare il regime di approvazione di alcune tipologie di operazioni previste dalla direttiva (UE) 2017/828 per le società quotate: l’organo di gestione può delegare l’approvazione delle operazioni infragruppo soggette a conflitto di interessi a organi delegati o a membri dell’alta dirigenza, purché si tratti di operazioni effettuate nel corso dell’ordinaria amministrazione, comprese quelle derivanti dall’esecuzione di un accordo quadro o contratto, e purché siano concluse a condizioni di mercato. Per poter effettuare tale delega, l’organo di gestione deve prima stabilire una procedura interna per la valutazione periodica del rispetto dei requisiti per la delega.

Per quanto riguarda il nuovo regime delle operazioni infragruppo applicabile alle società quotate, è stato introdotto un nuovo capitolo VII bis nel titolo XIV della legge sulle società di capitali (articoli 529 vicies a 529 tervicies).

Queste operazioni sono definite in conformità con gli International Financial Reporting Standards nell’articolo 529 vicies e il regime di divulgazione di queste operazioni (529 unvicies) e la loro approvazione (529 duovicies) sono regolati separatamente.

Le operazioni con parti vincolate sono cosi definite come le operazioni effettuate dalla società o dalle sue filiali:

  • con i consiglieri;
  • con soci che detengono il 10% o più dei diritti di voto o che sono rappresentati nel Consiglio di Amministrazione;
  • con qualsiasi altra persona considerata parte vincolata

ed è espressamente stabilito che le seguenti non sono considerate operazioni con parti vincolate:

  • quelle realizzate dalla società con società interamente controllate, poiché non c’è conflitto di interessi;
  • quelle relative all’approvazione dei contratti degli amministratori esecutivi e dei dirigenti;
  • quelle stipulate dagli istituti di credito sulla base di misure destinate a salvaguardare la loro stabilità,
  • quelle stipulate da una società con le sue controllate o partecipate, a condizione che nessun’altra parte collegata alla società abbia un interesse in tali controllate o partecipate.

Quest’ultima è l’eccezione che, come nel regime generale dell’articolo 231 bis LSC, è stata introdotta, al fine di limitare l’applicazione del nuovo regime delle operazioni con parti vincolate alle sole operazioni in cui può effettivamente sussistere un conflitto di interessi

L’assemblea deve sempre deliberare le operazioni infragruppo il cui importo o valore è pari o superiore al 10% del totale delle attività della società quotata. Il potere di approvare tutte le altre operazioni infragruppo spetta al consiglio di amministrazione, che non potrà delegare questo potere.

Le eccezioni a tale divieto di delega sono costituite dalle operazioni tra società che fanno parte dello stesso gruppo che sono effettuate nel corso di normali operazioni commerciali e a condizioni di mercato e le operazioni concluse nell’ambito di contratti le cui condizioni standard sono applicate in massa ad un alto numero di clienti, effettuate a prezzi o tariffe generalmente fissati dal fornitore del bene o del servizio in questione e il cui importo non superi lo 0,5 % del fatturato netto della società.

In questi casi non è richiesta una relazione del Comitato di Controllo, ma deve essere implementata una procedura interna di reporting e controllo periodico, in cui il Comitato di Controllo avrà un ruolo chiave, al fine di verificare la correttezza e la trasparenza delle operazioni e il rispetto dei criteri legali applicabili.

Il Comitato di controllo dovrà quindi assistere il Consiglio di amministrazione nel definire, approvare e attuare un processo di segnalazione e approvazione delle operazioni con parti vincolate e analizzare e preparare una relazione – di natura giuridica, commerciale ed economica – relativa alle operazioni che devono essere approvate dal Consiglio di Amministrazione o dall’Assemblea, per determinare se un’operazione sia equa e ragionevole dal punto di vista della società e dei soci che non risultano parti vincolate, dando conto dei presupposti su cui si basa la valutazione e dei metodi utilizzati.

Franchising en Italia: atención con el abuso de dependencia económica. Tendencia general del sector.

A cura di Avv. Gennaro Sposato e dell’Avv. Bárbara Mateos Frühbeck

I. Investigación abierta por la Autoridad Italiana de Competencia y Mercado contra Benetton por abuso de dependencia económica con sus franquiciados

Entre los diversos temas a los que un franquiciador debe prestar atención cuando pretende estructurar su red de franquicias en Italia y regular así sus relaciones con los franquiciados, está el del abuso de dependencia económica en conformidad con el art. 9 de la Ley italiana n. 192/98 de regulación de la subcontratación en actividades productivas, que se considera análogamente aplicable también al sector de la franquicia. Según la disposición en cuestión, el abuso de posición económica se produce cuando una empresa puede provocar un desequilibrio excesivo de derechos y obligaciones en sus relaciones comerciales con otra empresa, independientemente de la relación contractual entre las mismas.

A este respecto, la Autoridad Italiana de Competencia y Mercado (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) ha abierto una investigación contra el grupo italiano Benetton, que ha sido acusada de abuso de dependencia económica por un franquiciado.

La investigación de la Autoridad Italiana de Competencia y Mercado se centra en un posible abuso que, en particular, se produciría supuestamente a través de una serie de cláusulas incluidas en los contratos de franquicia estándar impuestas por el grupo a sus franquiciados, que crearían un desequilibrio significativo en la relación entre el franquiciado y el franquiciador, lo que afectaría significativamente a la actividad económica del franquiciado, impidiéndole, en consecuencia, gestionar su propio negocio de forma independiente.

Benetton, como franquiciador, habría obligado a sus franquiciados a mantener una estructura de ventas y una organización comercial adaptada a sus propias necesidades; asegurando contractualmente la posibilidad de establecer normas y parámetros de organización que podrían influir en las decisiones estratégicas del franquiciado e impedirle gestionar de forma independiente su propia actividad comercial.

El caso ha surgido a raíz de la denuncia de una empresa que se había convertido en revendedora de la marca Benetton a través de dos contratos de franquicia distintos, y que, por ello, se ha visto obligada a cesar su actividad antes del vencimiento de los contratos precisamente por las cláusulas impuestas por Benetton que, según la empresa, dificultaban o incluso impedían al franquiciado desarrollar su actividad comercial de forma rentable.

La autoridad antitrust italiana ha considerado necesario investigar la conducta denunciada con mayor detalle durante una investigación preliminar, que está aún en curso.

Gli esiti che avrà la verifica dell’Autorità sono rileanti non solo per Benetton nella sua Los resultados de la investigación de la Autoridad son relevantes no sólo para Benetton en su  relación contractual individual sino también para todos los franquiciados. La utilización del modelo contractual investigado por una entidad que explota una importante red comercial en franquicia podría tener un impacto significativo en todos los empresarios que forman parte de la red en cuestión, en detrimento de la dinámica competitiva en el mercado. Una vez que la Autoridad italiana haya tomado una decisión, será importante examinar cuidadosamente las reflexiones que desarrollará y las decisiones que tomará para verificar su impacto en todo el sistema de franquicias, así como en la adopción de las fórmulas contractuales correctas.

II. Las cifras del sector de franquicia italiano en el 2020, según el informe de “Assofranchising”

La importancia que tiene el sistema de franquicias en Italia también queda demostrada por las cifras recientemente recogidas y publicadas por la asociación de franchising italiana “Assofranchising” en su informe anual en el que se analizan los datos y cifras sobre las tendencias y los escenarios del sistema de franquicia en Italia durante el pasado año 2020.

A pesar del inevitable impacto negativo generado por la crisis económica causada por la pandemia de Covid-19, en general, el informe señala la consolidación del sistema de franquicias en el sistema empresarial italiano: una tendencia que puede traducirse en una buena resistencia y crecimiento del sistema de franquicias en Italia.

Los datos muestran que, a pesar de que la crisis pandémica ha provocado un importante descenso en el número de enseñas (-10,5%), las redes de franquicias medianas-grandes han resistido bien, además de que han mantenido la facturación, los franquiciados y el empleo y han permanecido activos en el mercado.

En concreto, el volumen de negocios del franchising en Italia en el 2020 fue de 27.058.533.300 euros, un 3,5% más respecto al año anterior, y el número de tiendas en franquicia en Italia también ha crecido en un 1,3%, mientras que las redes de franquicia con sede en el extranjero, que operan en Italia sólo a través de franquicias, también han continuado a crecer.

Por lo tanto, desde una perspectiva a largo plazo, el sistema de franquicias en Italia muestra datos positivos; expresión de un sector que goza de buena salud, que ha respondido muy bien a la pandemia al perder las redes más pequeñas y menos estructuradas, y que está preparado para reiniciarse en 2021 y años posteriores

III. La legislación italiana sobre la franquicia

En Italia, la figura de la franquicia está regulada principalmente por la Ley n. 129 del 6 de mayo de 2004, que disciplina la definición jurídica y el contenido y los requisitos mínimos que debe respetar el contrato de franquicia y las relaciones entre el franquiciador y sus franquiciados.

La Ley 129/2004 hace particular hincapié en la información precontractual que el franquiciador debe relevar al franquiciado antes de firmar el relativo contrato de franquicia. En este sentido, el franquiciador debe revelar al franquiciado un conjunto completo de información, a excepción de aquella información que sea reservada o sensible o cuya divulgación pueda violar derechos de terceros, al menos 30 días antes de la firma del contrato por las partes. El contenido de dicha información varía en función de si el franquiciador opera sólo en Italia o también en el extranjero.

Además, la Ley establece que el franquiciador debe haber testado su concepto de negocio en el mercado antes de iniciar su red de franquicias, probando su propia fórmula a través de una o varias unidades piloto, y debe tener – aunque la ley no lo prevea expresamente – una duración mínima no inferior a un año.

Sin perjuicio de las particularidades impuestas por la Ley n. 129/2004, el contenido de la relación contractual es, por lo demás, libremente determinable por las partes y/o por el código civil italiano, dentro de los límites de las normas de derecho imperativo aplicables, tanto nacionales como europeas.

Nuestro bufete cuenta con una larga experiencia en el sector de la franquicia y asiste principalmente a los franquiciadores internacionales que desean explotar el potencial del mercado italiano, tanto en la fase de entrada en el mercado y, por tanto, en la estructuración de la red de franquicia – y, en particular, del contrato de franquicia y de los correspondientes manuales operativos – como durante la gestión de la red ya establecida y, por tanto, en las relaciones con los franquiciados ya afiliados. Para las empresas españolas que operan en Italia o que desean aprovechar las oportunidades que ofrece el mercado italiano, nuestro despacho ha creado un Italian-Spanish Desk formado por profesionales italianos y españoles (abogados, contables, etc.) que pueden asesorar a los franquiciados prestando un servicio integral.

Assicurazioni W&I: primo approccio a una realtà in forte aumento

A cura dell’Avv. Meritxell Roca Ortega.

Tutte le operazioni commerciali comportano rischi economici, finanziari, legali e anche ambientali che possono dare origine a passività o contingenze che emergono a seguito della chiusura della transazione.

In tale contesto, la sottoscrizione di una “Warranty and Indemnity Insurance (W&I)” che copra le violazioni di garanzie o i reclami esposti nel contratto di acquisto (SPA) può essere una soluzione valida che offrirebbe vantaggi a entrambe le parti dell’operazione.

Infatti, il venditore otterrebbe un’uscita “clean”, riducendo la sua esposizione alla, mentre all’acquirente sarebbe garantita una notevole protezione poiché potrebbe rivalersi direttamente sull’assicuratore (di solito un’entità con un rating finanziario sicuro, assicurando così una maggiore garanzia di recuperabilità).

Va tuttavia considerato il costo per il venditore che avrebbe una certa quantità di capitale trattenuto in escrows o conti, o previsto come passività contingente.

In generale, l’assicurazione W&I è regolarmente utilizzata per migliorare la posizione negoziale e il risultato complessivo dell’affare.

Non c’è nessun tipo di operazione in cui la W&I Insurance possa dirsi più meno conveniente. Si tratta di valutare ogni caso specifico e di assicurarsi se c’è un mercato disposto ad assicurarlo. E’ applicabile a tutti i tipi di acquisizioni, e specialmente alle operazioni riguardanti i seguenti settori: industria, immobiliare, infrastrutture, private equity ed energia (progetti di energia rinnovabile e di altro tipo).

Tuttavia, l’assicurazione W&I non sarà adatta ad ogni operazione. Per esempio, non si potrà utilizzare nelle operazioni in cui non verrà svolta una due diligence.

Va infine evidenziato che la concorrenza tra i sottoscrittori è al momento molto forte, con premi e franchigie che continuano a scendere e posizioni di copertura che vengono migliorate, rendendo il mercato particolarmente attraente.

La vaccinazione anti Covid19 per il lavoratore del settore sanitario

A cura dell’Avv. Gilda Pisa

Il tema è di assoluta attualità e ha creato un vivace dibattito nell’opinione pubblica, in ambito dottrinario ed anche nelle aule di giustizia. L‘obbligatorietà dei vaccini in Italia non è tema nuovo, ma riguardo alla pandemia da Covid19 l’argomento è risultato molto più acceso rispetto al passato forse anche per i tempi record di creazione dei vaccini ed i conseguenti dubbi sui rischi alla salute in assenza di riscontri a lungo termine.

La scelta fatta dal Legislatore nazionale, ad oggi limitata all’ambito del lavoro “sanitario”, può ricercarsi nel contemperamento dei diritti in gioco, quali il diritto alla salute, individuale e collettiva, la libertà individuale, i doveri del datore di lavoro di tutela delle condizioni di lavoro e non ultimo la tutela della riservatezza dei dati personali, in particolare quelli sanitari. Con il Decreto Legge 1/4/2021 n. 44, n. 79 convertito in legge 28 maggio 2021 n. 76 sono state stabilite: Disposizioni urgenti in materia di prevenzione del contagio da SARS-CoV-2 mediante previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario.

Il precetto costituzionale contenuto nel Titolo II -non a caso rubricato “Rapporti Etico Sociali”- e più precisamente l’art. 32 della Costituzione, a norma del quale “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.  Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”, infatti, ha una duplice valenza, da un lato tutela il cittadino nel suo diritto alla salute e nella sua libertà di scegliere le cure, dall’altro riconosce un interesse pubblico alla salute, che può comportare l’obbligo per i singoli a sottostare a trattamenti disposti con la duplice garanzia, sul piano formale, della riserva di legge in materia di trattamenti sanitari imposti e, sul piano sostanziale, del rispetto in tutti i casi dei «limiti imposti dal rispetto della persona umana», a propria volta riflesso del fondamentale principio personalista (art. 2 Cost.).

La Corte Costituzionale si è pronunciata più volte sulla materia, a partire dalla sentenza n. 258/1994 o con la sent. 268/2017, ed ha ricordato: «la giurisprudenza di questa Corte in materia di vaccinazioni è salda nell’affermare che l’articolo 32 Costituzione postula il necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto degli altri e con l’interesse della collettività». Ed ancora, quanto alle motivazioni di ordine giuridico, “la traslazione sulla collettività delle conseguenze negative eventualmente derivanti dalla vaccinazione antinfluenzale consegue all’applicazione dei principi costituzionali di solidarietà (art. 2 Cost.), di tutela della salute anche collettiva (art. 32 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.)”. Principi riaffermati dalla Consulta nella sentenza n. 5 del 2018Relatrice Cons. Cartabia attuale Ministra della Giustizia- che sulla libertà di scelta ha osservato che anch’essa, come tutte le altre, incontra il limite dell’altrui diritto: “Questo limite, quando viene in rilievo, normalmente richiede un equo e ragionevole contemperamento tra i diritti contrapposti; e può anche, «in caso di accertata incompatibilità e con le dovute garanzie, comportare la compressione o, comunque, la limitazione del diritto individuale», come stabilito dallo stesso art. 32 Cost. nel suo secondo comma”.

Ciò premesso, l’art. 4 del D.L. 44/2021, entrato in vigore in data 1° aprile 2021 (convertito in legge 76 del 28.5.2021), al fine di contenere la diffusione epidemiologica da COVID-19, ha introdotto il generale obbligo di vaccinazione in capo agli operatori sanitari e socio sanitari esercenti sia presso enti pubblici che privati, stabilendo: “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative …” … e: “2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita” e che la mancata vaccinazione, quando l’assegnazione del lavoratore a mansioni diverse non è possibile, comporta la sospensione e: “per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

In sede applicativa, però, sono sorti non pochi problemi, poiché l’art. 4 cit., per garantire il rispetto della riservatezza dei dati sensibili del lavoratore, ha previsto ai commi 3, 4, 5, 6 e 7 una procedura assai articolata che, in concreto, per ritardi e/o incagli tra un passaggio obbligato e l’altro (comunicazioni o invio di dati tra Ordine professionale territoriale, Regioni, aziende sanitarie locali) prima di poter eventualmente giungere alla sospensione, ha onerato il datore di lavoro, in determinate realtà ad alto rischio di contagio da SARS-CoV-2, della decisione (e responsabilità) di procedere direttamente alla sospensione dei propri dipendenti.

In molti di questi casi, i lavoratori sospesi senza retribuzione hanno adito il Giudice del Lavoro. A tal riguardo, oltre alla prima nota decisione del Tribunale di Belluno che con ordinanza del 19.3.2021 -precedente dunque il D.L. n. 44- (n. RG 328/2021) -reclamata e confermata il 6.5.2021, ha sancito che “la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti”, tra le varie, si evidenzia la più articolata decisione del Tribunale di Verona del 16.6.2021 (RG n. 626/2021); interessante perché contenente principi di diritto accolti dal giudice del lavoro che ben potrebbero declinarsi in ambiti lavorativi diversi da quello sanitario per i quali ricorrono analoghe esigenze di tutela della salute pubblica e della sicurezza negli ambienti di lavoro (si pensi ad esempio ai cassieri dei supermercati, al personale della scuola e così via).

La ragione di diritto principale invocata dal datore di lavoro a sostegno della scelta di sospendere il dipendente -e condivisa dal giudice- verte sul potere-dovere del datore di lavoro di intervenire nei confronti dei dipendenti non vaccinati per tutelare la salute e sicurezza degli stessi e dell’intero ambiente di lavoro, secondo i doveri di protezione imposti al datore di lavoro dall’art. 2087 c.c., che, come noto “non si riferiscono solo alle attrezzature, ai macchinari ed ai servizi che egli fornisce o deve fornire, ma si estendono alla fase dinamica dell’espletamento del lavoro ed all’ambiente lavorativo, in relazione al quale le misure e le cautele da adottare devono prevenire sia i rischi insiti in quell’ambiente, sia i rischi derivanti dall’azione di fattori ad esso esterno ed inerenti al luogo in cui tale ambiente si trova” (così, da ultimo, Cass. 20/11/2020, n. 26512).

Il Giudice del Lavoro veronese, infatti, si è così espresso: “La risoluzione della questione trova fondamento nel principio di prevenzione che è alla base dei comportamenti doverosi dettati in materia dal TU n. 81/2008 (per quel che rileva in particolare dagli artt. 41, 42 e 279) e dall’art. 2087 c.c. (come dettagliato nel contesto pandemico iniziale già dall’art. 29-bis DL 23/2020, conv. nelle L. 40/2020 e come integrato dalle c.d. “misure innominate” dettate dalle migliori conoscenze sperimentali o tecniche del momento). Occorre inoltre ricordare, poiché in questo caso di discute dell’effetto del rifiuto della vaccinazione sul contratto di lavoro, il particolare dover di prudenza e diligenza imposto alle parti, di cui agli artt. 1176 c.c. e 2104 c.c.”. Fatta tale premessa, il Giudice ha ritenuto che le procedure previste dagli artt. 41 e 42, nella attuale e perdurante situazione emergenziale di pandemia mondiale, con particolare riferimento ai casi relativi ai dipendenti delle strutture sanitarie e socio-assistenziali, a fronte della possibilità del moltiplicarsi dei rifiuti alla vaccinazione, possono risultare incompatibili e inefficaci nell’immediatezza, tanto da giustificare un intervento cautelativo del datore di lavoro in attesa dell’esito della procedura stessa, consistente proprio nella sospensione del rapporto di lavoro (o nell’eventuale utilizzazione delle ferie residue del lavoratore) in attesa dell’esito di tali procedure: “Il datore di lavoro infatti, nell’esercizio dei suoi poteri, può disporre quanto meno in via provvisoria e in attesa dell’espletamento della visita medica e della connessa verifica di idoneità, una diversa collocazione del proprio dipendente all’interno dell’organizzazione dell’impresa, mutando le mansioni, ove possibile o nel caso di impossibilità, sospendendo appunto il rapporto di lavoro”. Quanto poi al contestato mancato rispetto della procedura prevista dall’art. 4 DL 44/21 cit., il Giudice ha ritenuto la questione in astratto assimilabile anche all’ipotesi delle procedure di cui all’art. 41 D.Lgs 81/08 (la condotta del datore di lavoro in attesa del giudizio espresso dal medico competente), pertanto, ha reputato tale doglianza non fondata, in quanto: “non tiene in alcuna considerazione l’eccezionalità della situazione pandemica, a fronte dei richiamati doveri di prevenzione del datore di lavoro”. Degna di nota la seguente ulteriore valutazione del Giudicante secondo cui: “il rifiuto del vaccino non possa considerarsi, sul piano della conseguenze, un atto neutro e senza effetti sul rapporto di lavoro.

Lo smart-working tra disciplina emergenziale e disciplina ordinaria

A cura dell’Avv. Silvia Galbusera

La situazione di emergenza sanitaria causata dal Covid-19 ha portato all’introduzione in Italia di alcune misure volte a semplificare il ricorso allo smart-working come alternativa al lavoro in presenza.

I datori di lavoro privati, infatti, ai sensi delle previsioni di cui all’art. 90, commi 3 e 4, del decreto Rilancio, fino al 31 luglio 2021 (salvo ulteriori proroghe), possono avvalersi  di una  procedura semplificata che permette loro di: applicare la modalità del lavoro agile o  smart-working a ogni rapporto di lavoro subordinato, senza che sia richiesta la sottoscrizione di un accordo con il lavoratore; assolvere gli obblighi di informativa in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro per via telematica; ricorrere a una procedura semplificata per quanto riguarda la comunicazione obbligatoria da effettuare al Ministero del lavoro e delle politiche sociali in merito allo svolgimento da parte del lavoratore della prestazione in modalità di smart-working.

L’assenza della comunicazione obbligatoria comporta una sanzione amministrativa di importo compreso tra i 100 e i 500 euro per ogni lavoratore. Inoltre, in considerazione del fatto che la disciplina emergenziale ha un carattere eccezionale, il datore di lavoro avrà l’obbligo di segnalare nella comunicazione da inviare all’Ente preposto, inter alia, la data di inizio e di fine del periodo di lavoro in modalità di smart-working.

Chiaramente, laddove il datore di lavoro abbia in mente di adottare tale forma di lavoro per un periodo che vada oltre alla data stabilita dalla normativa emergenziale e intenda strutturare la propria organizzazione lavorativa anche sulla base del lavoro agile, dovrà ipotizzare di seguire le disposizioni di legge già vigenti prima che entrasse in vigore la medesima normativa emergenziale.

Ricordiamo, infatti. che il rapporto di cui qui si tratta aveva trovato una regolamentazione nella Legge 81/2017 (artt. 18 e segg) che detta una disciplina, sia pur minima, sullo smart-working. Tale norma si limita, infatti, a delineare la nozione dell’istituto e a prevedere poche regole, ma basilari per la regolarità del rapporto, in tema di diritti e obblighi delle parti. È importante, tuttavia, sottolineare che, a differenza dell’attuale contesto, la legge sopra richiamata prevede che il lavoro agile sia una forma di modalità lavorativa pattuita tra le parti e quindi da adottare con l’assenso anche del lavoratore, assenso che viene manifestato con la sottoscrizione di un contratto che deve essere richiamato nelle comunicazioni obbligatorie allegandolo (oggi, come detto, tale formalità è esclusa). La Legge regola, infatti, la forma e la facoltà di recesso nell’ipotesi in cui le parti sottoscrivano un accordo a tempo indeterminato, si preoccupa di garantire la sicurezza anche del lavoratore che svolge la propria attività in modalità agile ed espressamente prevede che il dipendente non possa essere discriminato rispetto a chi lavora in sede, conservando tutti i diritti previsti dalla Legge e dalla contrattazione collettiva.

Con la sottoscrizione dell’accordo le parti regolano tutti quegli aspetti che la legge non ha espressamente disciplinato.

Tra il resto, nel rispetto della normativa di legge e del contratto collettivo applicabile al singolo rapporto, datore e lavoratore potranno, infatti, definire liberamente nell’accordo: il numero massimo di giorni in regime di smart working fruibili in un determinato arco temporale; i luoghi al di fuori dei locali aziendali presso cui il lavoratore può svolgere la prestazione lavorativa; le fasce orarie di reperibilità del lavoratore e i mezzi attraverso cui può essere contattato; la possibilità, definita prima o di volta in volta, che la prestazione lavorativa venga svolta nell’ambito della medesima giornata in parte in ufficio e in parte all’esterno dei locali aziendali; l’obbligo da parte del lavoratore, laddove necessario, di essere presente in azienda anche in giornate dedicate allo smart-working laddove tale necessità non fosse prevedibile; l’elenco degli strumenti aziendali forniti al lavoratore necessari per lo svolgimento della prestazione lavorativa e l’obbligo di loro conservazione e manutenzione; l’obbligo da parte del lavoratore di svolgere le mansioni assegnate personalmente e direttamente, senza avvalersi di altri soggetti, garantendo lo stesso impegno professionale rispetto all’attività svolta in azienda; l’obbligo di garantire la confidenzialità dei documenti e delle informazioni aziendali; le modalità per garantire al lavoratore al di fuori dell’orario giornaliero di lavoro il diritto alla disconnessione.

Come detto, se l’imprenditore intende inserire nella propria organizzazione anche il lavoro agile, a prescindere dalla situazione emergenziale, può tranquillamente fin d’ora negoziare con le OO.SS. o con il dipendente direttamente un accordo che regoli anche in futuro il lavoro agile, stando attento che tale accordo comunque garantisca quella flessibilità che permetta di adeguare le proprie esigenze lavorative e organizzative con la modalità di lavoro agile.

Il contratto di espansione si estende alle imprese con almeno 100 dipendenti

A cura dell’avv. Enzo Pisa e della dott.ssa Annachiara Zandonà

Il decreto “Sostegni” bis apporta importanti novità al contratto di espansione, ampliando, per il 2021, la platea delle aziende beneficiarie a quelle che occupano almeno 100 dipendenti.

Il contratto in questione è un ammortizzatore sociale – introdotto dall’art. 26 quater del decreto “Crescita” (D.L. 34/2019, convertito con modificazioni in L. 58/2019), che l’ha inserito all’art. 41 del D. Lgs 148/2015, al contempo eliminando il contratto di solidarietà espansivo (istituto poco utilizzato sin dalle sue origini, con L. 863/1984) – che consente a talune imprese di gestire, tramite anche l’intervento straordinario d’integrazione salariale (CIGS), complessi processi di ristrutturazione e riorganizzazione (anche in alternativa a licenziamenti collettivi, quando verrà meno il blocco dei licenziamenti per ragioni oggettive), che prevedano una strutturale modifica dei processi aziendali indirizzati al progresso e allo sviluppo tecnologico dell’attività, con conseguente esigenza di modificare le competenze professionali in organico, mediante un loro più razionale impiego e, in ogni caso, l’acquisizione di nuove professionalità, e con la possibilità d’esodo anticipato per i lavoratori che si trovano a non più di 5 anni dalla maturazione dei requisiti pensionistici.

Con l’abbassamento della soglia occupazionale minima per accedere al contratto di espansione le PMI, per fronteggiare la delicata fase post emergenza da Covid-19, potranno, quindi, accompagnare i lavoratori (ovviamente, interessati al programma di esodo) alla pensione, accedendo alla misura del prepensionamento quinquennale, nonché attivare programmi di riqualificazione professionale, ricorrendo alla CIGS.

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