Diritto al riposto per lavoro svolto in giorno festivo infrasettimanale

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 29907 del 25 ottobre 2021, è tornata ad occuparsi della questione relativa alla fruizione del riposo per lavoro svolto durante il giorno festivo infrasettimanale.

Le ricorrenze festive sono espressamente previste dalla L. 260/1949 e successive modificazioni e integrazioni (L. 90/1954, L. 54/1977, D.P.R. 792/1985 e L. 336/2000); in particolare, gli artt. 1, 2 e 3 della legge del 1949 prevedono inter alia le seguenti festività: la festa nazionale della Repubblica (2 giugno), l’anniversario della Liberazione (25 aprile), la festa del lavoro (1° maggio), il primo giorno dell’anno, il giorno dell’Epifania, il giorno dell’unità nazionale (4 novembre), il giorno di Natale e il giorno 26 dicembre.

La vicenda esaminata dalla Cassazione riguardava un dipendente aereoportuale, che – dopo aver svolto per tanti anni la propria prestazione lavorativa anche durante le festività, in base a quanto pattuito nella “lettera di assunzione che […] prevedeva l’articolazione dell’orario di lavoro su tutti i sette giorni della settimana, inclusi i festivi, con variabilità del riposo ed espresso richiamo del CCNL” – contestava d’aver goduto negli anni pregressi d’un numero limitato di giorni di riposo, coincidenti con le festività infrasettimanali, di cui alla L. 260/1949, e richiedeva che fosse accertato il suo diritto d’astenersi, sempre e comunque, dal lavoro nelle giornate settimanali coincidenti con dette festività.

La Suprema Corte, nel cassare l’impugnata sentenza della Corte d’appello di Bologna e, decidendo nel merito, nel rigettare l’originaria domanda del lavoratore, ha avuto modo di ribadire, uniformandosi a precedenti sentenze della stessa Corte (tra cui, Cass. 9176/1997), che “il senso proprio delle parole <giorni festivi> e la frase <agli effetti della osservanza del completo orario festivo”, adoperate dall’art. 2 della legge 27 maggio 1949, n. 260, non poteva che essere quello di attribuire al lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei giorni indicati dalla stessa legge, mentre la previsione del pagamento in misura maggiorata per la prestazione lavorativa in giornate festive comproverebbe solo la rinunciabilità del diritto a godere della giornata di riposo supplementare, a differenza del diritto al riposo settimanale, tutelato, questo, oltre che da norme ordinarie, anche dal precetto costituzionale di cui all’art. 36 Cost., che ne sancisce l’irrinunciabilità. La rinunciabilità al riposo nelle festività infrasettimanali non è rimessa né alla volontà esclusiva del datore di lavoro, né a quella del lavoratore, ma al loro accordo”.

Nel caso di specie, la Cassazione, interpretando il contratto di lavoro anche in base al “criterio logico-sistematico di cui all’art. 1363 c.c., che impone di desumere la volontà manifestata dai contraenti da un esame complessivo delle diverse clausole aventi attinenza alla materia in contesa, tenendosi, altresì, conto del comportamento, anche successivo, delle parti” e richiamando “la disciplina normativa di cui al contratto collettivo di settore” in cui “le parti sociali, senza negare il diritto al riposo nelle festività, hanno già preventivamente valutato le esigenze sottese al contemperamento del diritto individuale con la necessità di assicurare l’operatività del servizio pubblico essenziale” (trasporto aereo), ha ritenuto, quindi, che il diritto al riposo per lavoro festivo infrasettimanale è rinunciabile, trattandosi d’un diritto disponibile del lavoratore.

La Constitución en Italia de sociedades de responsabilidad limitada online

Realizado por Abg.Silvia Galbusera

El Decreto Legislativo 183/2021, de 8 de noviembre, ha terminado el iter de transposición de la Directiva UE 2019/1151, relativa a la modificación de la Directiva UE 2017/1132, empezado con el art. 29 de la Ley 53/2021 (Ley de delegación europea 2020-2021) y, con el fin de innovar y simplificar el proceso de constitución societaria, ha introducido la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, “Srl”) en modalidad online.
Por lo tanto, desde el pasado mes de diciembre, es posible utilizar este nuevo procedimiento que consiste en la constitución de Srl utilizando la Piattaforma del Notariato italiano (PNI), en una sesión por videoconferencia a la cual participan los socios constituyentes y el Notario, y durante la cual se otorga una escritura pública informática suscrita con firma electrónica calificada (QES) por los intervinientes y el fedatario público.
La citada plataforma, conforme a lo dispuesto por el art. 2, párrafo 2, del D. Lgs. 183/2021, debe permitir: la verificación de la identidad de los intervinientes; la verificación de la firma del acta en formato digital; la verificación y atestación de la validez de los certificados de firma; la posibilidad de apreciar lo que ocurre a los intervinientes en el momento de la manifestación de su voluntad.
Por lo que respecta estos últimos, el art. 2, párrafo 5, del D. Lgs. 183/2021, establece además que el Notario deberá interrumpir la celebración del acto por videoconferencia, si tuviera dudas acerca de su identidad o si detectara el incumplimiento de normas relativas a la capacidad jurídica y la capacidad de representación, requiriendo así la personación (física) de todas o algunas de las partes.
Las sociedades susceptibles de constitución online son las sociedades que tengan su domicilio social en Italia, siempre que las aportaciones al capital social efectuadas por los socios sean efectuadas en dinero, no siendo admitidas aportaciones al capital social en especie. Dicha aportación se efectuará desembolsando el capital por medio de transferencia bancaria a la cuenta corriente dedicada del Notario, quien se encargará de transferir el capital social a la cuenta corriente de la nueva sociedad constituida, una vez que la misma haya sido debidamente inscrita en el Registro mercantil y que, consiguientemente, el órgano administrativo haya abierto una cuenta corriente a nombre de la nueva sociedad.
Para la constitución, será competente el Notario con sede en la región en la cual reside al menos uno de los socios constituyentes o, en el caso de que todos los socios residan en el extranjero, se podrá acudir a cualquier Notario italiano, sin limitaciones territoriales.
Finalmente, en cuanto a las Srl con socios extranjeros, a través de este procedimiento los mismos participan en primera persona al acto de constitución por videoconferencia, por lo que, utilizando esta nueva modalidad, no será preciso otorgar poderes específicos a los profesionales encargados de acudir a la Notaría para la constitución de la sociedad (poderes que, si otorgados en el extranjero, deben ser autenticados, apostillados y debidamente traducidos), con un consiguiente ahorro de tiempo y costes en el proceso.
De todas formas, dichos profesionales podrán participar en la sesión de constitución por videoconferencia, con el fin de asistir y asesorar a los socios en la fase constitutiva de la sociedad ante el Notario.

 

Le nuove regole per i VASP (Virtual Asset Service Providers) alla luce del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze

a cura di di Avv. Priscilla Merlino e Dott. Andrea Marcucci

Il Decreto VASP (Virtual Asset Service Providers), Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 13 gennaio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 17 Febbraio 2022, è l’ultimo step di una riforma più ampia con cui il legislatore italiano ha inteso iniziare a regolamentare il fenomeno delle cripto valute. Tale ciclo di rinnovamento, avviato con il recepimento della Quarta Direttiva AML attraverso l’introduzione dei commi 8-bis e 8-ter all’art. 17-bis, D.Lgs. 141/2010 e delle definizioni di soggetti prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali e di servizi di portafoglio digitale nel D.Lgs 231/2007, comporterà, a partire del 18 Maggio del presente anno, l’avvio di operatività dell’apposito registro destinato ai prestatori di tali servizi.

Invero, elemento centrale di tale riforma è l’introduzione dell’obbligo di iscrizione nella sezione speciale del registro tenuto dall’Organismo Agenti e Mediatori (“OAM”), relativo ai soggetti che esercitano l’attività di cambiavalute (già contenuto al comma 1 dell’art. 17-bis D.Lgs. 141/2010), per i prestatori, anche online, di servizi di portafoglio digitali e, più in generale, di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale. Tale disposizione era rimasta inattuata per lungo tempo, in attesa dell’emanazione di un decreto ministeriale (il decreto VASP, per l’appunto) volto alla creazione dell’apposito registro, nonché alla definizione delle modalità e delle tempistiche per effettuare tale iscrizione. Ovvio corollario dell’inizio di operatività del Registro tenuto dall’OAM, è la sanzionabilità, come abusive, delle attività svolte dai soggetti che non si sono debitamente registrati.

Più nello specifico, il Decreto VASP, attuativo del comma 8-ter dell’art. 17-bis, D.Lgs. 141/2010, definisce le modalità operative attraverso le quali i prestatori di servizi di portafoglio digitale e, più in generale, di tutti quei servizi funzionali all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio di valute virtuali, devono adempiere all’obbligo di iscrizione e comunicazione presso l’OAM. Tali adempimenti rappresentano le modalità di realizzazione della comunicazione obbligatoria, da effettuarsi al Ministero dell’Economia e delle Finanze, ai sensi del D.Lgs. 141/2010, per lo svolgimento sul territorio nazionale di tali attività.

Come stabilito dall’art. 3 del Decreto VASP, l’iscrizione obbligatoria a cui sono soggetti gli operatori di valute virtuali, può essere svolta mediante la comunicazione telematica all’OAM di alcuni dati, tra cui, i dati anagrafici della persona fisica o della persona giuridica che svolge il servizio, il tipo di attività svolta, la tipologia di servizio offerto, da effettuarsi attraverso l’apposito portale messo a disposizione, previa registrazione nello stesso. L’OAM sarà poi tenuto, entro un massimo di 15 giorni, ad effettuare le verifiche necessarie chiedendo, eventualmente e contestualmente ad una sospensione del procedimento di verifica per un massimo di 10 giorni, le opportune integrazioni documentali. Un eventuale esito negativo della verifica, dovuto tanto alla mancata integrazione, entro i termini, della documentazione richiesta, quanto alla mancanza dei requisiti necessari per effettuare l’attività di cambiavalute, determinerà l’impossibilità di iscriversi presso l’apposito registro e di esercitare l’attività.

Il regime ordinario sopra descritto si applica a tutti quei soggetti che, al momento dell’attivazione del registro, non svolgono servizi inerenti a valute virtuali. Per tutti coloro che, invece, alla data di attivazione dell’apposita sezione, già esercitano tali attività viene previsto, così come disciplinato dall’art. 3, comma 2, del Decreto VASP, un regime transitorio. Quest’ultimo consente agli operatori di adempiere all’obbligo di iscrizione presso la sezione speciale entro 60 giorni dall’attivazione della stessa, senza la necessità di attendere l’esito positivo della verifica per svolgere la propria attività. Resta, in ogni caso, applicabile la disposizione secondo la quale, in caso di esito negativo del controllo, l’iscrizione al registro sarà negata e l’eventuale svolgimento dell’attività verrà considerata abusiva.

Oltre a tali adempimenti iniziali da effettuarsi una tantum, il Decreto VASP prevede (art. 5) che i prestatori di servizi di portafoglio digitale e i prestatori di servizi relativi all’utilizzo della valuta virtuale siano tenuti a comunicazioni trimestrali all’OAM relativamente alle operazioni effettuate in Italia con indicazione, tra l’altro, dei dati identificativi del cliente e, più in generale, dei dati sintetici relativi all’operatività del client.
Tali dati, oltre che trasmessi al Ministero dell’Economia e della Finanza, saranno conservati dall’OAM per un periodo di dieci anni e messi a disposizioni delle autorità, quali la Guardia di Finanza, in caso di necessità.

L’OAM stesso, in data 14 Aprile 2022, ha messo a disposizione sul proprio sito due guide operative destinate agli operatori, con cui sono identificate le modalità attraverso le quali sarà possibile registrarsi al portale OAM ed effettuare la comunicazione telematica dei dati richiesti, onde adempiere all’obbligo di iscrizione ex art. 17-bis, D.Lgs. 141/2010.

Gli adempimenti sopra descritti e i servizi definiti nelle guide operative non possono essere, ad oggi, ancora effettuati in quanto non è stato ancora creato l’apposito registro, che dovrebbe essere attivato entro il 18 Maggio 2022, così come stabilito dal Decreto VASP e confermato da un comunicato stampa dell’OAM datato 18 Febbraio 2022.

Con l’attivazione del Registro presso l’OAM, gli operatori attivi sul territorio nazionale dovranno dotarsi di appositi presidi organizzativi e strutturali (basti pensare che gli operatori esteri dovranno avere almeno una stabile organizzazione in Italia) per adempiere agli obblighi previsti dal Decreto VASP (in particolare le informazioni trimestrali), sebbene al momento gli stessi non paiono particolarmente onerosi. Nel futuro, anche a seguito dell’adozione del regolamento della Commissione Europea, relativo ai mercati delle criptoattività (Regolamento MiCA), potrebbero essere adottate forme di regolamentazione più stringenti, sebbene la principale incognita appaia la capacità del legislatore di riuscire a definire e regolamentare puntualmente
una materia che, per natura, muta e si evolve in continuazione.

Distinzione tra trattative precontrattuali e contratti preliminari in Spagna: sentenza della Corte di Cassazione spagnola del 23 dicembre 2021

A cura di Avv. Adriano Belloni

La recente sentenza della Corte di Cassazione spagnola (il “Tribunal Supremo”) del 23 dicembre 2021 ha stabilito le principali differenze tra il “contratto preliminare” e gli altri atti che costituiscono le c.d. “trattative precontrattuali”.

Nella fattispecie, il ricorrente sosteneva di aver ricevuto nel settembre 2014 una lettera di benvenuto da parte di una società che intendeva assumerlo come dirigente, nella quale si specificavano le condizioni economiche del suo incarico, sebbene nella stessa venisse altresì stabilita, come condizione sospensiva per la validità dell’assunzione, la relativa approvazione da parte del consiglio di amministrazione.

Tuttavia, nel dicembre 2014 la società ha cambiato proprietà e ha nominato nuovi amministratori in detrimento del ricorrente, che già aveva risolto il contratto che lo collegava al suo ex datore di lavoro.

A fronte di quanto sopra, il ricorrente ha avviato un procedimento giudiziale per richiedere la responsabilità della società per i danni derivanti dall’inadempimento del, a suo avviso, “contratto preliminare” e la condanna della stessa al pagamento di un’indemnità.

Nel merito, sia nel primo che nel secondo grado di giudizio, i giudici, applicando i principi giurisprudenziali del Tribunal Supremo, dichiararono che la natura giuridica della relazione precontrattuale in essere tra le parti era quella di un vero e proprio “contratto preliminare” e non quella di semplici “trattative precontrattuali”, come invece sostenuto dalla società convenuta.

E ciò poiché, come il Tribunal Supremo ha confermato nella sentenza qui oggetto di esame: (a) tutti gli elementi e le stipulazioni recepiti nel contratto definitivo erano presenti nel contratto preliminare e (b) il perfezionamento del contratto definitivo non richiedeva un ulteriore consenso delle parti, ma semplicemente il compimento di atti in adempimento dell’accordo stipulato.

Finalmente, il Tribunal Supremo ha inoltre ricordato in questa sede che la responsabilità derivante dall’inadempimento di un “contratto preliminare” include sia il danno emergente che il lucro cessante, a differenza delle “trattative precontrattuali” che in generale si caratterizzano, invece, per l’assenza di conseguenze giuridiche, se non nei casi di «culpa in contrahendo».

Nullità del licenziamento per superamento del periodo di comporto determinato da assenza dovuta a malattia da Covid-19

A cura di Avv. Elena Bissoli

Di recente, sono emerse nel panorama giurisprudenziale le prime pronunce di merito sul tema della legittimità o meno del licenziamento per superamento del periodo di comporto determinato da periodi di assenza dal lavoro dovuti alla riscontrata positività del dipendente all’infezione da Covid-19.
In particolare, il Tribunale di Asti, con sentenza del 5.1.2022, ed il Tribunale di Palmi, con pronuncia del 13.1.2022, hanno dichiarato la nullità degli impugnati licenziamenti per superamento del periodo di comporto ex art. 2110 c.c., per aver computato il datore di lavoro, ai fini del predetto periodo, anche alcune delle assenze dei lavoratori licenziati dovute alla riscontrata loro positività all’infezione da Covid-19.
Con la proclamazione dello stato di emergenza pandemica da Covid-19, invero, la disciplina del diritto alla conservazione del posto di lavoro di cui all’art. 2110, c. 2, c.c. e la correlata determinazione del periodo di comporto sono state interessate dalla norma di cui all’art. 26, c. 1, D.L. 18/2020, c.d. Cura Italia, il quale ha previsto che, in presenza di una serie di misure volte al contenimento della diffusione del virus, “fino al 31 dicembre 2021, il periodo trascorso in quarantena con sorveglianza attiva o in permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva […] dai lavoratori dipendenti del settore privato, è equiparato a malattia ai fini del trattamento economico previsto dalla normativa di riferimento e non è computabile ai fini del periodo di comporto”.
Tale disposizione, invero, fa espressamente riferimento alle ipotesi di quarantena con sorveglianza attiva o precauzionale e di permanenza domiciliare fiduciaria.
Per tale ragione, nel difendersi in causa, i datori di lavoro deducevano la legittimità dei licenziamenti intimati, sulla base del fatto che la norma in parola dovesse applicarsi restrittivamente ai soli casi in essa contemplati e non anche alle ipotesi in cui i lavoratori fossero stati assenti dal lavoro per aver contratto l’infezione da Covid-19.
In senso contrario, si sono pronunciati i due succitati Tribunali che, accogliendo l’impugnazione dei licenziamenti sottoposti al loro vaglio, hanno ritenuto, invece, la non computabilità nel periodo di comporto delle assenze dal lavoro determinate dalla riscontrata positività del dipendente al virus Covid-19, precisando, in particolare, il giudice di Asti, che “del resto, la ratio della norma è quella di non far ricadere sul lavoratore le conseguenze dell’assenza dal lavoro che sia riconducibile causalmente alle misure di prevenzione e di contenimento previste dal legislatore e assunte con provvedimento dalle autorità al fine di limitare la diffusione del virus Covid-19, in tutte le ipotesi di possibile o acclarato contagio dal virus e a prescindere dallo stato di malattia, che – come ormai noto – può coesistere o meno con il contagio (caso dei positivi asintomatici). Invero, anche in caso di contagio con malattia, ciò che contraddistingue la malattia da Covid-19 dalle altre malattie è l’impossibilità, imposta autoritativamente, per il lavoratore di rendere la prestazione lavorativa e per il datore di lavoro di riceverla per i tempi normativamente e amministrativamente previsti, tempi che – ancora una volta – prescindono dall’evoluzione della malattia ma dipendono dalla mera positività o meno al virus”.

Compatibilità dell’attività di lavoro subordinato con la carica di amministratore nelle società di capitali

Con sentenza del 27.01.2022, n. 2487, la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sulla possibile coesistenza di un rapporto di lavoro subordinato e di un rapporto gestorio tra una società di capitali ed un soggetto (al contempo, dipendente e amministratore).

Il tema, invero, è stato affrontato non solo dalla giurisprudenza di legittimità, ma anche in sede amministrativa, in particolare dall’I.N.P.S., con approdi interpretativi talora fra loro divergenti.

Difatti, l’Istituto previdenziale, con risalente circolare n. 179 del 08.08.1989, aveva, inizialmente, negato la compatibilità fra le suddette posizioni, per poi giungere, in linea con alcune pronunce favorevoli della Suprema Corte, a risultati ermeneutici di maggiore apertura (messaggio n. 12441 del 08.06.2011).

Tornando alla succitata recente sentenza della S.C., essa ha riformato l’impugnata decisione della Corte d’Appello di Firenze, che aveva escluso a priori la possibilità per due soci e membri del consiglio di amministrazione di una società d’instaurare un rapporto di lavoro subordinato con la società stessa.

Il giudice di legittimità, negando tale assunto, ha preliminarmente ribadito che, in linea di diritto, l’incompatibilità della condizione di lavoratore subordinato opera in via assoluta solo con riferimento alla posizione di amministratore unico della società datrice di lavoro; in tal caso, l’impossibilità per il lavoratore/amministratore d’essere sottoposto ad altrui potere direttivo, di controllo e disciplinare, impedisce che possa sussistere l’indefettibile requisito della subordinazione.

Operando una sintesi dei diversi principi già stabiliti dalla giurisprudenza più risalente, la Cassazione ha affermato che la cumulabilità della carica d’amministratore con l’attività di lavoratore subordinato può dirsi legittima quando vengano accertati “l’attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale e il vincolo di subordinazione, ossia l’assoggettamento, nonostante la carica sociale, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società; e questa circostanza ricorre, qualora sia individuabile la formazione di una volontà imprenditoriale distinta, tale da determinare la soggezione del dipendente-amministratore ad un potere disciplinare e direttivo esterno, sì che la qualifica di amministratore costituisca uno ‘schermo’ per coprire un’attività costituente, in realtà, un normale lavoro subordinato: così risultandone provata la soggezione al potere direttivo e disciplinare di altri organi della società e l’assenza di autonomi poteri decisionali”.

Guerra in Ucraina e sanzioni UE: l’impatto sui contratti commerciali

A seguito dell’invasione del territorio ucraino da parte delle forze armate della Federazione Russa, l’escalation di eventi ha visto un proporzionale inasprirsi delle sanzioni emanate dall’Unione Europea che si aggiungono alla serie di misure varate dal 2014 e il cui obiettivo è quello di colpire duramente l’economia russa e i soggetti più vicini al Presidente Putin.

Molte di queste misure hanno un importante impatto sulle relazioni commerciali delle imprese che intrattengono rapporti con partner economici in Russia.

Si pensi al Reg. 2022/263 del 23 Febbraio, che ha imposto restrizioni agli scambi commerciali fra l’UE e le regioni di Donetsk e Luhansk aventi ad oggetto beni e tecnologie in settori quali trasporti, telecomunicazioni, energia, petrolio, gas e risorse minerali, nonché servizi turistici.

Il 25 febbraio il Reg. 2022/328 ha inserito limitazioni alle esportazioni in Russia di beni e tecnologie legate al settore militare e ai prodotti c.d. dual use, nonché quelli legati alla raffinazione del petrolio,
all’aviazione, all’industria spaziale.

Il Reg. 2022/345 ha escluso 7 banche russe dal sistema SWIFT, mentre il Reg. 2022/394 del 9 marzo ha vietato l’esportazione verso la Russia di beni e tecnologie per la navigazione marittima e il 15 marzo il Reg. 2022/428 ha introdotto restrizioni al commercio dei prodotti siderurgici e dei beni di lusso.

Molti interventi sanzionatori hanno poi esteso ad un numero sempre più elevato di persone ed entità russe le misure di congelamento patrimoniale dei fondi e delle risorse economiche situate nell’UE già previste dal Reg. n. 269/2014.

È evidente come le predette sanzioni incidano sui rapporti commerciali delle imprese e provochino incertezze circa la sorte dei contratti commerciali direttamente o indirettamente coinvolti da tali misure.
Inoltre, lo stato di guerra in sé ha ovviamente significative implicazioni rispetto alla possibilità o meno di eseguire le obbligazioni contrattuali.

Il divieto all’esportazione di alcune tipologie di beni rende infatti del tutto impossibile l’adempimento dei contratti che hanno ad oggetto tali merci. Altre misure hanno invece ripercussioni indirette sui rapporti contrattuali, laddove incidono a monte della supply chain o determinano difficoltà nei pagamenti, nella logistica e nei trasporti.

Per i contratti conclusi prima dell’entrata in vigore delle sanzioni, alcuni regolamenti UE ne consentono espressamente l’esecuzione a certe condizioni ed entro certi termini. Per citare un esempio il citato Reg. UE 2022/238 prevede che le autorità competenti possano autorizzare l’esecuzione dei contratti ad oggetto beni dual use conclusi prima del 26 febbraio 2022. Ancora, il divieto di importazione di prodotti siderurgici previsto dal Reg. UE 2022/428 non si applica all’esecuzione, fino al 17 giugno 2022, dei contratti conclusi prima del 16 marzo 2022.

In tutti gli altri casi, ove l’esecuzione del contratto sia divenuta impossibile o comporti delle difficoltà, si presentano molte incertezze per gli operatori economici.

Ogni situazione deve essere valutata caso per caso ma, in primo luogo, occorrerà verificare se il regolamento contrattuale contempli apposite previsioni all’interno delle quali la fattispecie in esame possa rientrare.

In caso contrario, occorrerà esaminare quale sia la legge applicabile al contratto e verificare se l’ordinamento in questione offra strumenti giuridici in grado di risolvere l’impasse.

Se il diritto applicabile è quello italiano, può venire in soccorso la forza maggiore, rimedio giuridico non espressamente disciplinato nel Codice Civile ma che viene tradizionalmente ricondotto all’art. 1256 c.c. che disciplina la impossibilità sopravvenuta della prestazione. Tale norma consente che qualora si verifichi una situazione che impedisce l’adempimento, che non era prevedibile al momento del sorgere del rapporto obbligatorio e che non risulta superabile con lo sforzo che può essere legittimamente richiesto al debitore, il debitore sia liberato dall’adempimento del contratto. In particolare, se l’impossibilità è solo temporanea, la forza maggiore rende il ritardo incolpevole e, se l’impossibilità è assoluta, essa comporta l’estinzione dell’obbligazione e la risoluzione del contratto.
La maggior parte degli ordinamenti di civil law e di common law prevede istituti analoghi. Nel diritto inglese, ad esempio, esistono le clausole di force majeure e la dottrina della frustration.

Ai contratti di vendita a cui sia applicabile la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili, potrà risultare applicabile l’art. 79, che esonera la parte inadempiente “se prova che tale inadempienza è dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volontà e che non ci si poteva ragionevolmente attendere che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, che lo prevedesse o lo superasse, o che ne prevedesse o ne superasse le conseguenze”.

Nel diritto italiano può trovare applicazione anche l’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, che, per talune tipologie contrattuali, consente che qualora un evento straordinario e imprevedibile al momento della conclusione del contratto abbia prodotto un eccessivo squilibrio fra le prestazioni corrispettive delle parti, la parte la cui prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa possa chiederne la risoluzione. La controparte potrà evitare la risoluzione offrendosi di ricondurre ad equità il contratto.

Tali istituti potranno più difficilmente essere invocati per i contratti conclusi successivamente all’emanazione delle sanzioni perché essi presuppongono la imprevedibilità dell’evento al momento dell’assunzione dell’obbligazione. Per i nuovi contratti è dunque opportuno prevedere apposite clausole contrattuali che consentano di disciplinare anticipatamente in modo dettagliato tutte le ipotesi che potrebbero verificarsi in conseguenza delle sanzioni.

La tutela del diritto d’autore nell’era tecnologica: l’Italia recepisce la Direttiva Copyright

Lo scorso 12 dicembre 2021 è entrato in vigore il D.lgs. 177/2021, con cui il legislatore italiano ha dato attuazione alla Direttiva Copyright 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale, apportando modifiche significative alla Legge sul Diritto d’Autore.
La Direttiva Copyright è stata emanata con l’intento di adeguare gli strumenti di tutela del diritto d’autore alle nuove forme di condivisione e sfruttamento sul web dei contenuti protetti. Il D.lgs.
177/2021, ricalcando il testo della Direttiva, ha introdotto nella Legge sul Diritto d’Autore (“l.d.a.”)alcune nuove disposizioni di particolare interesse. Tra queste, sono significative le disposizioni volte a regolare i diritti connessi per la pubblicazione online di opere giornalistiche, quelle riguardanti text and data mining e, infine, le norme riferite all’utilizzo, da parte di prestatori di servizi di condivisione online, di contenuti protetti.

I DIRITTI CONNESSI PER LA PUBBLICAZIONE ONLINE DELLE OPERE GIORNALISTICHE

Il nuovo art. 43-bis l.d.a. riconosce agli editori di pubblicazioni di carattere giornalistico i diritti esclusivi di riproduzione e comunicazione per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione. Sono esclusi, tuttavia, gli utilizzi privati o non commerciali da parte di singoli utilizzatori, i collegamenti ipertestuali e le singole parole o estratti molto brevi.
In ragione di tale riconoscimento, gli editori hanno diritto a ricevere, da parte delle piattaforme che utilizzano le loro pubblicazioni online, un compenso per i due anni successivi alla pubblicazione dell’opera. A tale scopo, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (“Agcom”) dovrà adottare un apposito regolamento, che indichi i criteri per la determinazione dell’equo compenso.

IL TEXT AND DATA MINING

Per text and data mining si intende l’estrazione automatizzata, mediante l’utilizzo di software, di grandi quantità di dati o testi in formato digitale, con lo scopo di ricavarne determinate informazioni. In questo modo, la possibilità di entrare in conflitto con contenuti protetti dal diritto d’autore è molto elevata, presupponendo la riproduzione, anche solo temporanea, delle fonti utilizzate.
A tal proposito, dunque, è intervenuto l’art. 70-ter l.d.a.. Esso stabilisce un’eccezione al diritto d’autore in favore di organismi di ricerca e istituti di tutela del patrimonio. Questi ultimi hanno la facoltà di riprodurre un’opera per scopi di ricerca scientifica, ai fini dell’estrazione di un testo e di dati da opere o da altri materiali disponibili in rete o banche dati, nonché di comunicare al pubblico gli esiti della ricerca, ove espressi in nuove opere originali, senza alcuna limitazione.

L’art 70-quater l.d.a., invece, consente, in generale, le riproduzioni ed estrazioni da opere contenute in rete o in banche di dati, a cui si ha legittimamente accesso, per poter procedere all’estrazione del testo e di dati. In questo caso, però, l’estrazione è permessa a condizione che l’utilizzo delle opere non sia stato riservato dai titolari dei diritti. Le riproduzioni e le estrazioni vanno conservate solamente per il tempo strettamente necessario ai fini dell’estrazione del testo e di dati. È indispensabile, inoltre, l’adozione di adeguati livelli di sicurezza.

UTILIZZO DI CONTENUTI PROTETTI DA PARTE DEI PRESTATORI DI SERVIZI DI CONDIVISIONE ONLINE

Il Decreto ha, inoltre, inserito, all’interno della l.d.a., il Titolo II-quater, “Utilizzo di contenuti protetti da parte dei prestatori di servizi di condivisione di contenuti online”. Le disposizioni normative ivi contenute sono, probabilmente, quelle che creeranno maggiori problemi interpretativi, considerato il burrascoso iter di approvazione del corrispondente art. 17 della Direttiva.
L’art. 102-sexies l.d.a. stabilisce, infatti, che i prestatori di servizi di condivisione online debbano ottenere un’autorizzazione, da parte dei titolari, alla condivisione di opere o materiali protetti dal diritto d’autore e caricati dagli utenti stessi, anche nel caso in cui gli atti compiuti non abbiano finalità commerciali o non generino ricavi significativi. Ai sensi del successivo art. 102-septies l.d.a., laddove tale autorizzazione non venga richiesta o rilasciata, i prestatori di servizi sono ritenuti responsabili per gli atti non autorizzati di comunicazione al pubblico e di messa a disposizione del pubblico delle opere e degli altri materiali protetti. Tuttavia, la stessa disposizione prevede un’esclusione di responsabilità, nel caso in cui i prestatori di servizi dimostrino di aver compiuto i massimi sforzi, per ottenere l’autorizzazione e per assicurarsi che non fossero rese disponibili opere relativamente alle quali abbiano ricevuto informazioni pertinenti e necessarie dai titolari dei diritti. Inoltre, devono dimostrare di aver tempestivamente disabilitato l’accesso o rimosso dai propri siti web le opere o gli altri materiali oggetto di segnalazione e di aver compiuto i massimi sforzi, per impedirne il caricamento in futuro.

CONCLUSIONE

Il Decreto si propone di conciliare, da un lato, l’incentivazione dell’innovazione e l’accessibilità delle informazioni, e, dall’altro, la tutela dei diritti spettanti agli autori delle opere protette. Sin
dall’emanazione della Direttiva Copyright, erano state sollevate perplessità circa l’ambiguità di certe espressioni utilizzate dal Legislatore e circa gli oneri che, a seguito dell’implementazione della Direttiva, ricadrebbero sulle società dell’informazione e di condivisione di contenuti online.
La riforma ha, infatti, definito, una decisiva forma di responsabilizzazione dei provider dei servizi.
Permangono alcuni dubbi. Innanzitutto, sembra necessario che tutti i provider si dotino di tecnologie avanzate per l’analisi dei contenuti, a meno di non impiegare risorse umane a tale scopo. Tali tecnologie, oltre ad essere costose, non sono, allo stato, in grado di distinguere quei contenuti per cui sono previste eccezioni all’applicazione del diritto d’autore. Ci si chiede, inoltre, se il timore di una sanzione da parte dei service provider non rischi di portare ad una eccessiva compressione del diritto di espressione degli utenti

Sentenza della Corte di cassazione spagnola del 24 gennaio 2022: la responsabilità civile di una filiale non si estende alle altre filiali dello stesso gruppo

Le filiali non sono responsabili delle azioni intraprese da un’altra società appartenente allo stesso gruppo, salvo eccezioni, almeno per quanto riguarda la responsabilità civile.

Quanto sopra si evince dalla sentenza della Corte di cassazione spagnola (il “Tribunal Supremo”) del 24 gennaio 2022, che afferma che la regola generale è il rispetto della personalità giuridica distinta di ogni società all’interno di un gruppo—personalità che, sempre per regola generale, non riguarda quella dei suoi soci o amministratori, salvo nei casi espressamente previsti dalla legge.

Questo è il senso del carattere eccezionale della cosiddetta dottrina del “levantamiento del velo“, di natura giurisprudenziale, che ha lo scopo di evitare situazioni in cui la separazione tra diverse personalità giuridiche – ad esempio, tra una società e i suoi soci, siano essi persone fisiche o giuridiche, come nel caso di società madre – costituisca di fatto una finzione o una copertura, messa in atto a fini fraudolenti, in modo tale che la separazione dei patrimoni tra dette personalità giuridiche sia solo apparente e non rappresenti la realtà economica sottostante.

Applicando la dottrina del “levantamiento del velo“, i tribunali possono aggirare infatti questa separazione patrimoniale – che, come indicato, servirebbe come mero espediente fraudolento – sollevando il denominato “velo giuridico”, così da poter determinare l’effettiva responsabilità, dopo aver scoperto la realtà societaria inizialmente celata.

Tuttavia, tale dottrina del “levantamiento del velo” non giustifica di per sé l’estensione della responsabilità civile di una filiale al resto delle società appartenenti allo stesso gruppo per le azioni che la prima ha commesso.

Per esempio, come precisa la Corte di cassazione spagnola nella sentenza in oggetto, la confusione di patrimoni e personalità che solitamente si verifica tra società dello stesso gruppo o tra la società e i suoi soci, non equivale ai casi di successione di imprese o all’uso abusivo della personalità giuridica della società da parte della persona che la controlla in frode a terzi.

Tantomeno l’applicazione della suddetta dottrina sarebbe giustificata dal solo fatto che le diverse società del gruppo in Spagna o all’estero avessero nomi più o meno coincidenti – si pensi alle filiali di un gruppo aziendale internazionale i cui nomi coincidano con quello del gruppo e ai quali si aggiunge il nome del paese in cui abbia sede la filiale: per esempio, GruppInt Spagna, GruppInt Italia, ecc. -, poiché detta circostanza non implica l’identità della personalità giuridica né, di conseguenza, l’estensione della responsabilità al resto delle società del gruppo che non abbiano partecipato all’attività della filiale responsabile.

Diverso sarebbe il caso in cui fosse provata la mancanza di autonomia di impresa di ciascuna filiale nello svolgimento delle attività inerenti al suo oggetto sociale, o in cui ci fosse stata partecipazione o collaborazione da parte di una filiale nelle attività delle altre, o si fosse comunque in presenza di qualsiasi altra circostanza significativa che possa portare a concludere che ci sia stato un abuso della personalità giuridica societaria o che esistano ragioni per cui una società debba rispondere delle eventuali azioni o omissioni negligenti di un’altra dello stesso gruppo—situazioni che non sono state dichiarate provate nel giudizio analizzato.

 

Proposte VI Direttiva Antiriciclaggio e Regolamento

Il 20 luglio 2021 la Commissione Europea ha pubblicato un corposo pacchetto di proposte legislative intese a fortificare e uniformare tra gli Stati membri le norme esistenti a contrasto del riciclaggio di denaro e finanziamento del terrorismo. Incluso nel pacchetto di proposte legislative del 20 luglio vi sono la proposta VI Direttiva e il relativo Regolamento.

Una volta adottate in forma definitiva ed implementate nei vari Stati membri, queste norme avranno un significativo impatto, inter alia: (i) sul monitoraggio, da parte di qualsiasi Stato membro dei flussi finanziari all’interno della EU; (ii) sul monitoraggio delle operazioni di cessione di partecipazioni societarie e di beni immobili; (iii) sulle comunicazioni da effettuare sui beneficiari effettivi di persone giuridiche; e (iv) sugli adempimenti da adottare da parte dei soggetti interessati all’atto dell’instaurazione del rapporto professionale e in occasione di operazioni straordinarie (“know your customer”). Per gli enti che lo abbiano adottato, è prevedibile che le procedure e gli adempimenti concernenti il modello organizzativo, legge 231/01, debbano essere di conseguenza aggiornati.

Tra le varie proposte, quelle della creazione di una EU Authority con compiti di coordinamento e supervisione sull’applicazione delle norme da parte degli Stati membri, la limitazione a livello europeo dell’uso del contante e di altri strumenti al portatore (con il limite, salvo alcune eccezioni, di €10.000, limite peraltro già adottato ed ampiamente ridotto a €1.000 dall’Italia), regole sul pagamenti in criptovalute, e
l’emanazione, ovvero precisazione, di regole comuni sulle informative e monitoraggio di clienti, operazioni straordinarie, e beneficiari effettivi.

BENEFICIARI EFFETTIVI

Per quanto più in particolare riguarda i beneficiari effettivi di persone giuridiche in genere, già oggi (ai sensi delle precedenti IV e V Direttive Antiriciclaggio) banche, istituti finanziari, società di gestione, notai, avvocati, commercialisti, agenti immobiliari, cambiavalute, società fiduciarie, società di crowdfunding, commercianti di opere d’arte, ed altri soggetti indicati, devono adottare sistemi interni di controllo,
individuazione e monitoraggio della clientela e di operazioni rilevanti, tra cui quella dell’individuazione del beneficiario effettivo. In base al nuovo proposto Regolamento le persone giuridiche dovranno individuare, conservare le informazioni, indicare e comunicare, sia ai soggetti richiedenti che ne abbiano diritto e sia al Registro Imprese, il proprio beneficiario effettivo. Società quotate su mercati regolamentati che impongano obblighi informativi equivalenti con quelli dell’EU, sarebbero, ai sensi del Regolamento, esenti dalle norme di comunicazione sul beneficiario effettivo.

Nonostante le precedenti Direttive comunitarie, la nozione di beneficiario effettivo non appare uniforme nei vari Stati membri. Al fine di ampliare ed uniformare la regolamentazione in materia, il nuovo Regolamento precisa che per beneficiario effettivo si intende una persona fisica che detiene più del 25% delle azioni o altri diritti di voto (incluse eventuali azioni al portatore) ovvero che esercita il controllo attraverso altri mezzi, precisando che l’analisi deve essere condotta a livello di ciascuna società appartenente alla catena di controllo. Per c controllo attraverso altri mezzi s’intende: (i) il diritto di nominare o rimuovere più del 50% dei membri del consiglio di amministrazione o amministratori; (ii) la capacità di esercitare un’influenza significativa sull’amministrazione, inclusi diritti di veto, diritti in merito a distribuzione di dividenti o cessione di beni; (iii) controllo anche attraverso patti formali o informali con altri soci o enti, patti parasociali,
accordi di voto, ecc.; (iv) contatti con familiari di amministratori o consiglieri che possiedono o controllano la società; (v) uso di formali o informali accordi di natura fiduciaria.Norme particolari sono dettate per i trusts.

Qualora non si possa individuare un beneficiario effettivo secondo i criteri sopra elencati, bisognerà comunicare il nominativo del soggetto che abbia i poteri di amministrare la persona giuridica, pur senza peraltro indicare tale soggetto come beneficiario effettivo. A questo proposito, il proposto Regolamento sembra eliminare l’evidente forzatura interpretativa, che sembra prevalente in Italia, di individuare sempre e comunque in una persona fisica il beneficiario effettivo anche se questo non esiste in concreto. In caso il beneficiario effettivo non possa essere individuato, si dovrà conservare documentazione atta a dimostrare le azioni intraprese al fine di identificarlo.

La proposta VI Direttiva riafferma l’obbligo per gli Stati membri di istituire un registro, generalmente e salvo alcune eccezioni consultabile pubblicamente, dove vengono indicati i beneficiari effettivi. Per quanto riguarda l’Italia, questo obbligo viene assolto tramite la creazione di un’apposita sezione del Registro delle Imprese. Le modalità attuative relative alle comunicazioni, ai dati e alle informazioni da fornire dovranno essere disciplinate da apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello Sviluppo economico, non ancora emanato.

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