Gli screzi e conflitti interpersonali tra colleghi di lavoro non costituiscono mobbing

A cura di avv. Enzo Pisa e avv. Elena Bissoli

«Nell’ordinanza n. 17974 del 3 giugno 2022, la Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi di un caso di lamentato mobbing nell’ambito lavorativo.

Fenomeno, quest’ultimo, non normativamente tipizzato, che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, si configura allorquando sussistono i seguenti elementi: «a) una molteplicità di comportamenti del datore di lavoro a carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l’evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico e il pregiudizio all’integrità psico-fisica del lavoratore; d) la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio» (Cass. 04.03.2021, n. 6079).

La pronuncia della Suprema Corte dello scorso giugno merita d’essere segnalata per aver ritenuto corretta l’impugnata decisione del giudice di secondo grado, secondo «cui i pregiudizi lamentati dalla ricorrente fossero solamente il frutto di screzi e conflitti interpersonali nell’ambiente di lavoro, in particolare con la persona che ne aveva promosso l’attività con il coinvolgimento in compiti eccedenti la qualifica rivestita, non caratterizzati, per la loro stessa natura, da volontà persecutoria e, come tali, idonei ad escludere il mobbing viceversa connotato da quella volontà».

L’ordinanza in commento si conforma ad una precedente ordinanza della stessa S.C., la n. 26684 del 2017, che, nel chiarire che «l’elemento qualificante del mobbing, che deve essere provato da chi assume di avere subito la condotta vessatoria, va ricercato non nell’illegittimità dei singoli atti bensì nell’intento persecutorio che li unifica, sicché la legittimità dei provvedimenti può rilevare indirettamente perché, in difetto di elementi probatori di segno contrario, sintomatica dell’assenza dell’elemento soggettivo che deve sorreggere la condotta, unitariamente considerata», aveva osservato che «parimenti la conflittualità delle relazioni personali all’interno dell’ufficio, che impone al datore di lavoro di intervenire per ripristinare la serenità necessaria per il corretto espletamento delle prestazioni lavorative, può essere apprezzata dal giudice per escludere che i provvedimenti siano adottati al solo fine di mortificare la personalità e la dignità del lavoratore».

Amministratori in Spagna: nuovi aspetti da considerare a seguito della modifica della Legge sulle Società di Capitali

A cura di Javier Vicente e Beatrice Bandini

Lo scorso 6 settembre è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale spagnola (BOE) la Legge 16/2022, del 5 settembre, sulla riforma della Legge Fallimentare, che entrerà in vigore il prossimo 26 settembre 2022.

La riforma, che recepisce nell’ordinamento spagnolo la Direttiva (UE) 2019/1023, mira a risolvere alcuni dei limiti esistenti nell’ attuale normativa fallimentare spagnola, prevedendo, in particolare, strumenti per consentire una ristrutturazione societaria tempestiva e rapida ed una ottimizzazione dei ricorsi amministrativi, in modo da decongestionare gli organi giurisdizionali.

Fra le novità, riveste particolare importanza la modifica apportata alla Legge sulle Società di Capitali (LSC) in merito all’obbligo a carico degli amministratori di convocare l’assemblea dei soci entro 2 mesi dal verificarsi di una c.d. “causa legale di scioglimento”, per adottare, appunto, una delibera di scioglimento o, qualora la società fosse insolvente, avviare una procedura fallimentare. A riguardo, si tenga presente che, sebbene le cause legali di scioglimento previste dalla LSC sono numerose, la circostanza che si verifica più frequentemente è quella relativa all’obbligo di sciogliere la società in caso di perdite che riducano il patrimonio netto a meno della metà del capitale sociale.

Tuttavia, a seguito della nuova riforma, sono state infatti introdotte due ipotesi in cui gli amministratori sono esonerati da questo obbligo, ovvero:

  • qualora gli stessi abbiano regolarmente presentato istanza di fallimento della società; o
  • qualora gli amministratori abbiano informato il tribunale competente dell’esistenza di trattative in corso con i creditori per raggiungere un “piano di ristrutturazione” dell’attivo, del passivo o di entrambi, inteso come una misura volta a modificare la composizione, i termini o la struttura degli attivi e dei passivi del debitore o dei fondi propri, ivi compresi la cessione di attivi, di rami d’azienda o dell’intero complesso aziendale, nonché qualsiasi modifica operativa necessaria o una combinazione di questi elementi.

L’esenzione dall’obbligo introdotta dalla riforma non è priva di importanza, in quanto la relativa inosservanza, e cioè la mancata convocazione dell’assemblea entro 2 mesi, comporta la responsabilità solidale degli amministratori per i debiti della società sorti successivamente al verificarsi della causa legale di scioglimento.

A seguito della riforma introdotta, gli amministratori non saranno più quindi responsabili se, entro il citato periodo di 2 mesi, avranno notificato al tribunale l’esistenza di una delle due ipotesi di cui sopra. In ogni caso, si segnala che, qualora l’accordo tra le parti rispetto al piano di ristrutturazione non venisse raggiunto, il periodo di 2 mesi riprenderà a decorrere dal momento in cui la comunicazione dell’inizio delle trattative cessi di aver effetto.

Alla luce di quanto sopra, risulta pertanto di particolare rilievo tenere presente gli obblighi e le scadenze inerenti alla convocazione dell’assemblea dei soci dal verificarsi di una “causa legale di scioglimento”, così come le nuove ipotesi di esonero da detti obblighi, soprattutto dal punto di vista degli amministratori, allo scopo di non far sorgere la propria responsabilità solidale. A tal fine, la presenza di consulenti in loco, esperti in diritto societario spagnolo, sarà certamente utile.

Nuove regole di trasparenza per i contratti di lavoro

A cura di Avv. Enzo Pisa e Avv. Elena Bissoli

Lo scorso 22 luglio è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.lgs. 27 giugno 2022, n. 104, c.d. “Decreto Trasparenza”, recante “Attuazione alla direttiva (UE) 2019/1152 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione europea”, che ha apportato diverse modifiche al testo del D.lgs. n. 152/1997 (“Attuazione della direttiva 91/533/CEE concernente l’obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro”), introducendo obblighi informativi più specifici a carico del datore di lavoro (o del committente) sugli elementi essenziali del rapporto di lavoro, nuove prescrizioni minime relative alle condizioni di lavoro e relative misure di tutela del lavoratore.

In relazione agli ulteriori obblighi informativi introdotti, si segnala come, in seguito all’entrata in vigore della novella legislativa in commento, il datore di lavoro sia tenuto a comunicare, in formato cartaceo o elettronico, le seguenti informazioni: l’identità delle parti, ivi inclusa quella del co-datore se esistente; il luogo di lavoro; la sede o domicilio del datore; l’inquadramento, il livello e la qualifica del lavoratore; la data di inizio del rapporto di lavoro (nonché la data di fine se questo è a termine); la tipologia del rapporto di lavoro; l’importo iniziale della retribuzione o comunque il compenso e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del periodo e delle modalità di pagamento; in caso di somministrazione di lavoro, l’identità delle imprese utilizzatrici;  la durata del periodo di prova, se previsto; il diritto a ricevere la formazione erogata dal datore di lavoro, se prevista; la durata dei congedi per ferie e degli altri congedi retribuiti oltre le ferie; la programmazione dell’orario normale di lavoro, le eventuali condizioni relative al lavoro straordinario e ai cambiamenti di turno; la procedura, la forma e i termini del preavviso in caso di recesso del datore di lavoro o del lavoratore; le informazioni (variabilità, ore e giorni di riferimento, ecc.) necessarie all’organizzazione dei rapporti di lavoro caratterizzati da modalità organizzative in gran parte o interamente imprevedibili; il contratto collettivo, anche aziendale, applicato; l’indicazione degli istituti previdenziali e assicurativi che ricevono i contributi versati.

Il Decreto Trasparenza, poi, ha introdotto il nuovo art. 1-bis, D.lgs. 152/1997, che stabilisce che “Il datore di lavoro o il committente pubblico e privato è tenuto a informare il lavoratore dell’utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati deputati a fornire indicazioni rilevanti ai fini della assunzione o del conferimento dell’incarico, della gestione o della cessazione del rapporto di lavoro, dell’assegnazione di compiti o mansioni nonché indicazioni incidenti sulla sorveglianza, la valutazione, le prestazioni e l’adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori […]”, fermo restando quanto disposto dall’art. 4, L. n. 300/1970.

Per quanto attiene alle modalità di comunicazione di tali informazioni, il Decreto cit. prevede che esse debbano essere rilasciate o con il contratto individuale di lavoro o con la consegna scritta delle comunicazioni obbligatorie per legge. Qualora taluni dati venissero omessi, il Legislatore ha individuato due differenti termini (7 o 30 giorni dall’instaurazione del rapporto, in base a quanto specificamente previsto in Decreto) per fornire per iscritto le informazioni mancanti. Infine, si segnala come il Legislatore abbia previsto diverse sanzioni amministrative pecuniarie nelle ipotesi di mancato adempimento agli obblighi informativi di cui sopra.

In relazione, invece, alle prescrizioni minime relative ai rapporti di lavoro, si segnala quanto segue.

Sul periodo di prova eventualmente apposto al contratto di lavoro, il D. Lgs. 104/2022, all’art. 7, stabilisce che, “nei casi in cui è previsto il periodo di prova, questo non può essere superiore a sei mesi, salva la durata minima prevista dalle disposizioni dei contratti di lavoro. Nel rapporto di lavoro a tempo determinato, il periodo di prova è stabilito in misura proporzionale alla durata del contratto ed alle mansioni da svolgere in relazione alla natura dell’impiego. In caso di rinnovo di un contratto di lavoro per lo svolgimento delle stesse mansioni, il rapporto di lavoro non può essere soggetto ad un nuovo periodo di prova. In caso di sopravvenienza di eventi, quali malattia, infortunio, congedo per maternità o paternità obbligatori, il periodo di prova è prolungato in misura corrispondente alla durata dell’assenza”.

In materia d’esclusività della prestazione, invece, il successivo art. 8 (“Cumulo di impieghi”) stabilisce, fatto salvo l’obbligo di fedeltà del lavoratore ex art. 2105 c.c., l’impossibilità per il datore di lavoro (e committente) d’impedire al lavoratore “lo svolgimento di altra attività lavorativa in orario al di fuori della programmazione dell’attività lavorativa concordata, né per tale motivo riservargli un trattamento meno favorevole”, sempreché non “sussista una delle seguenti condizioni: a) un pregiudizio per la salute e la sicurezza, ivi compreso il rispetto della normativa in materia di durata dei riposi; b) la necessità di garantire l’integrità del servizio pubblico; c) il caso in cui la diversa e ulteriore attività lavorativa sia in conflitto di interessi con la principale, pur non violando il dovere di fedeltà”.

 

Rinunzia al preavviso da parte del datore di lavoro in caso di dimissioni del lavoratore

Con ordinanza n. 27934 del 13 ottobre 2021, la Cassazione, fornendo una lettura innovativa in tema di preavviso, ha affermato che, in caso di dimissioni presentate dal lavoratore con regolare periodo di preavviso (lavorato), il datore di lavoro (parte non recedente) può rinunciare a tale periodo, in tal modo ponendo immediatamente termine al rapporto lavorativo, senza pagare la relativa indennità sostitutiva.

Nel caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte, un dirigente aveva lamentato in giudizio il mancato pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso da lui rispettato nel dimettersi, ma al quale il datore di lavoro aveva rinunciato.
La Corte, nel cassare la sentenza impugnata, anzitutto, ha rilevato che “in caso di dimissioni del lavoratore il preavviso ha la finalità di assicurare al datore di lavoro il tempo necessario ad operare la sostituzione del lavoratore”; dunque, secondo la S.C., quando il datore di lavoro non ha necessità di giovarsi di tale lasso temporale per rimpiazzare il lavoratore dimissionario, viene meno la funzione stessa del preavviso, con conseguente facoltà del datore di rinunziare a tale periodo e contestuale cessazione del rapporto.

Inoltre, la Corte, aderendo “alla tesi dell’efficacia obbligatoria del preavviso, la quale configura il preavviso quale mero obbligo (accessorio ed alternativo) dell’esercizio del
recesso”, secondo cui “la parte recedente è libera di optare tra la prosecuzione del rapporto durante il preavviso e la corresponsione a controparte dell’indennità (con immediato effetto risolutivo del recesso); in base a tale costruzione in capo alla parte non recedente si configura un diritto di credito dalla stessa liberamente rinunziabile”, ha affermato che “dalla natura obbligatoria dell’istituto in esame discende che la parte non recedente, che abbia – come nel caso di specie – rinunziato al preavviso, nulla deve alla controparte, la quale non può vantare alcun diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro fino al termine del preavviso; alcun interesse giuridicamente qualificato è, infatti, configurabile in favore della parte recedente; la libera rinunziabilità del preavviso esclude che ad essa possano connettersi a carico della parte rinunziante effetti obbligatori in contrasto con le fonti dell’obbligazioni indicate nell’art. 1173c.c.”.

A cura di avv. Enzo Pisa

Representations and warranties: contraddittorie nei contratti di M&A

La Corte di Cassazione spagnola si è pronunciata, con la sentenza del 21 dicembre 2021, su un caso relativo a clausole di representations and warranties apparentemente contraddittorie pattuite in un contratto di compravendita di partecipazioni sociali di varie società.

Nella fattispecie, il contratto di compravendita prevedeva la vendita della totalità delle partecipazioni sociali di tre società a responsabilità limitata, detenute dallo stesso socio unico, che aveva precedentemente assistito finanziariamente le tre controllate oggetto di acquisizione, vantando quindi un credito nei confronti delle stesse.

L’esistenza di tale credito nei confronti delle target veniva espressamente riconosciuto in una sezione delle representations and warranties del venditore previste nel contratto di compravendita, ma non in una sezione successiva, creando così una contraddizione all’interno delle sezioni stesse.

In particolare:

  • da un lato, il venditore dichiarava la non sussistenza di attivi fittizi, debiti, obbligazioni o passività occulte (non realizzate, potenziali, maturate o non maturate) che non fossero debitamente riportate nei bilanci delle società target, i quali, del resto, includevano il suddetto debito;

 

  • dall’altro, il venditore dichiarava che le società target non erano parte o, comunque, responsabili, rispetto a contratti di garanzia o altri contratti finalizzati all’assunzione di obbligazioni finanziarie, e che, allo stesso modo, non esistevano contratti di prestito, anticipo, credito, garanzia, fideiussione, cauzione, sconto o assistenza finanziaria in genere a favore di soci o terzi, diversi da quelli elencati in un apposito allegato. Tuttavia, in tale allegato non veniva riportato il debito nei confronti dell’allora unico socio e venditore.

Il venditore aveva quindi dichiarato situazioni apparentemente contradittorie nelle reps, generando una controversia in merito al fatto che il credito dovesse considerarsi annullato (secondo il punto (2) di cui sopra, in quanto escluso del relativo allegato) o, invece, ancora in vigore (secondo il punto (1) di cui sopra, in quanto presente nei bilanci) dopo la transazione.

Sul punto, la Corte di Cassazione ha considerato in primo luogo che i bilanci allegati al contratto di compravendita rappresentavano lo stato di ciascuna società prima del trasferimento, essendo stati predisposti a tal fine, e delineavano altresì i debiti che ciascuna società target aveva nei confronti del socio unico. Ciò premesso, la Corte ha concluso che le passività non erano quindi nascoste e che la società acquirente non solo era in grado di conoscerle, ma anzi, non poteva ignorarle. Pertanto, se la volontà delle parti fosse stata quella di cancellare i debiti, sarebbe stata necessaria una chiara rinuncia ai relativi crediti inserita nel contesto dell’operazione.

Pertanto, sebbene sia evidente l’omissione del debito nell’allegato di cui al punto (2) sopra, continua la Corte, ciò non può essere interpretato come una rinuncia al credito. Al contrario, l’estinzione del credito, riconosce la Corte, si sarebbe potuta dedurre solo in assenza del preventivo riconoscimento del debito nei bilanci delle società target.

Alla luce di quanto sopra, risulta pertanto essenziale che le parti si preoccupino di plasmare chiaramente e rispecchiare espressamente la loro volontà contrattuale nel documento che sottoscriveranno.

Ciò include la necessità di stabilire una chiara formulazione delle representations and warranties nelle operazioni, in modo da evitare contraddizioni interne e per fornire altresì chiarezza alle parti in merito al proprio regime di responsabilità, in quanto le violazioni delle reps costituiscono la pietra miliare dell’indennizzo in un gran numero di operazioni di M&A.

In considerazione poi del fatto che tali dichiarazioni e garanzie sono inestricabilmente legate ai risultati della due diligence, che dovrà eseguirsi da parte dell’acquirente prima del closing, al fine di consentire un’analisi più ponderata dei rischi connessi alla transazione.

A cura di Avv. Javier Vicente  e Dott.ssa Maria de Medrano

El nuevo sistema de registro de titularidad real

En el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, tras varios años de espera, ha sido introducido en Italia con el Decreto del Ministerio italiano de Economía y Hacienda nº 55, de 11 de marzo de 2022 – por el que se establecen las disposiciones relativas a la comunicación, acceso y consulta de datos e información sobre la titularidad real de las sociedades, fideicomisos y entidades jurídicas similares  – el Registro de Titularidad Real, inicialmente previsto por el Decreto Legislativo n.º 231/07 (el “Decreto”), así como modificado por los Decretos Legislativos n.º 90/2017 y n.º 125/2019, por los cuales se han transpuesto, respectivamente, la 4.ª y 5.ª Directivas europeas contra el blanqueo de capitales.

A la luz de lo anterior, la normativa prevee lo siguiente:

1) Quien: las sociedades de responsabilidad limitada de cualquier naturaleza, las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones, las cooperativas y las mutualidades de previsión social, así como los distintos tipos de sociedades consorciadas. La normativa también afectará a las instituciones de carácter privado —por norma general, fundaciones y asociaciones reconocidas—, así como a los fideicomisos expresos, regulados en la Ley nº 364 de 16/10/1989, y a otras instituciones jurídicas similares.

2) Cuando: antes del mes de septiembre (salvo determinadas excepciones),

3) obligación: deberán notificar al Registro Mercantil la existencia de eventuales titulares reales sobre las mismas.

Así, se constituirá un Registro cuya información será accesible no sólo a las autoridades competentes en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, sino también a los obligados a cumplir con lo dispuesto por el Decreto Legislativo nº 231/07, que contarán por lo tanto con una valiosa herramienta operativa y de apoyo a los efectos de aplicar las medidas de diligencia debida con respecto a sus clientes y de cumplir con la obligación de identificación de la titularidad real.

En concreto, en virtud de este nuevo decreto ministerial, los administradores de las sociedades con personalidad jurídica o el fundador, en su caso, y aquellos sujetos que tengan encomendada la función de representación y administración de las personas jurídicas privadas, deberán notificar a la Oficina de Registro Comercial de la Cámara de Comercio competente en el territorio del país en el que estén establecidos, los datos e información relativa a la titularidad real para su correspondiente inscripción y conservación en la denominada sección autónoma del mismo Registro Mercantil.

Además, en caso de que se produzca cualquier cambio en la titularidad real, dichas entidades deberán comunicarlo en un plazo de 30 días desde que se produzca el cambio. En todo caso, para las anteriormente mencionadas comunicaciones, se utilizará el modelo recogido en el Decreto Dirigenziale del Ministero dello Sviluppo Economico (MISE) de 19 de noviembre de 2009.

Con referencia a la manera de identificar al titular real de las sociedades, el Decreto Legislativo nº 231/07 proporciona los siguientes criterios:

  • (1) la persona o personas que posean más del 25% del capital social (art. 20, segundo apartado).
  • (2) La persona o personas que detengan el control de la Junta de socios (art. 20, apartado 3), en el caso de que el examen de la estructura de propiedad de la entidad no permita identificar inequívocamente a la persona o personas físicas a las que se puede atribuir la propiedad directa o indirecta de la entidad. En estos casos, el artículo 4 del Decreto exige además que se demuestre la forma en que se ejerce dicho control.
  • (3) las personas físicas con poderes de representación legal, administración o gestión de la sociedad, en el caso de que de la aplicación de los criterios anteriores no sea posible identificar el titular real, mediante un sistema que podría por lo tanto calificarse como “residual”.

En cuanto a los datos que deberán proporcionarse, los mismos se consignarán en dos secciones diferentes del Registro en función del tipo de sociedad, entidad o fideicomiso que se comunique. En concreto:

  • (1) Sección autónoma: contiene datos e información sobre la titularidad real de las personas jurídicas, cuyo acceso se concede a las autoridades, a los sujetos obligados y al público, en los términos y condiciones establecidos en el apartado 2 del artículo 21 del Decreto contra el blanqueo de capitales.
  • (2) Sección especial: contiene información sobre la titularidad real de los fideicomisos que producen efectos jurídicos relevantes a efectos fiscales, así como de los instrumentos jurídicos conexos, establecidos o residentes en el territorio de la República Italiana, cuyo acceso se concede a las autoridades, a las personas obligadas y a los particulares para quienes la titularidad real es necesaria para atender o defender un interés correspondiente a una situación jurídicamente protegida (artículo 21, apartado 4, letra e-bis).

En relación con lo anterior, el acceso al Registro se concederá por lo tanto a los siguientes sujetos:

  • Ministerio de economía y finanzas.
  • Autoridades de supervisión.
  • UIF, esto es, la Unidad de Inteligencia Financiera.
  • Dirección de Investigación Antimafia.
  • Guardia di Finanza que opera a través del Nucleo Speciale di Polizia Valutaria (Unidad Especial de Policía Monetaria).
  • Autoridades Judiciales.
  • Autoridades encargadas de la lucha contra la evasión fiscal.
  • Los sujetos obligados, que, por su parte, podrán tener acceso a los datos y a la información contenida en el Registro de Titularidad Real para realizar investigaciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida sobre el cliente, previa acreditación. La solicitud de acreditación deberá presentarse ante el Registro Mercantil territorialmente competente, indicando: la categoría específica de “sujeto obligado contra el blanqueo de capitales”; los datos de identificación del solicitante, incluida la dirección de correo electrónico certificado; la indicación de la finalidad del uso de los datos; la información para apoyar la diligencia debida con respecto del cliente. Asimismo, la acreditación se comunicará al solicitante mediante correo electrónico certificado y permitirá su acceso durante dos años, contados a partir de la fecha de la primera acreditación o de su renovación expresa.

Por otro lado, los datos e información sobre la titularidad real de las personas jurídicas que se almacenan en la sección especial autónoma del Registro Mercantil serán accesibles al público, previa solicitud y sin restricciones. En estos casos, en el acceso público se referirá el nombre, los apellidos, el mes y el año de nacimiento, el país de residencia y la nacionalidad del titular real, así como a las condiciones de las que se deriva la condición de titular real.

Las sociedades, entidades y fideicomisos deberán confirmar anualmente los datos e informaciones comunicados dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de la primera comunicación o, en su caso, de la última comunicación de variación o última confirmación. En este sentido, las personas jurídicas podrán confirmar dichas circunstancias en el mismo momento en que presenten las cuentas anuales.

En el caso de sociedades y enti di nuova costituzione —esto es, entidades de nueva creación—, la notificación deberá realizarse en el plazo de 30 días desde la inscripción en el registro correspondiente.

La creación de los Registros de Titularidad Real sancionará la tan esperada adhesión de Italia al denominado sistema BORIS (sigla correspondiente al Beneficial Ownership Registers Interconnection System) establecido por el Reglamento de la UE 2021/369, con el objetivo de garantizar un incremento de la transparencia y eficacia a nivel europeo en la lucha contra el blanqueo de capitales y el terrorismo. En este contexto, el sistema BORIS pretende funcionar como un servicio centralizado de búsqueda en la plataforma central europea, mediante la interconexión de los registros centrales nacionales de titularidad real y el Portal Europeo de e-Justicia.

por Avv. Chiara Scarpelli

Licenziamento disciplinare: applicazione della tutela reintegratoria e condotta illecita del lavoratore

La Corte di Cassazione, con sentenza 11.04.2022 n. 11665, intervenendo in tema di licenziamento disciplinare, ha stabilito che al giudice “è consentita la sussunzione della condotta addebitata al lavoratore e in concreto accertata giudizialmente nella previsione contrattuale che punisca l’illecito con sanzione conservativa anche laddove tale previsione sia espressa attraverso clausole generali o elastiche. Tale operazione di interpretazione e sussunzione non trasmoda nel giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato, restando nei limiti dell’attuazione del principio di proporzionalità come già eseguito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo”.

La vicenda controversa riguardava il licenziamento per giusta causa di un lavoratore, cui erano stati contestati dal datore di lavoro tre episodi consistenti, rispettivamente, nella denigrazione dei suoi superiori in una chat privata, nella mancata denuncia di un’aggressione subita da un collega e nell’omessa trasmissione dei turni di servizio di personale in seguito alla specifica richiesta della Questura.

La Corte d’Appello, in sede di reclamo avverso la sentenza del Tribunale, che aveva ritenuto illegittimo il licenziamento e disposto la reintegrazione del lavoratore e la condanna del datore di lavoro al pagamento dell’indennità risarcitoria, ex art. 18, c. 4, L. 300/1970, riformava parzialmente l’impugnata pronuncia, dichiarando risolto il rapporto di lavoro e condannando quest’ultimo al pagamento di un’indennità risarcitoria pari a 20 mensilità, ex c. 5 art. cit.; il lavoratore proponeva, quindi, ricorso per cassazione.

Nello specifico, il Supremo Collegio è dovuto intervenire in merito alla possibilità o meno per il giudice di merito di poter ricondurre la condotta contestata al lavoratore ad una delle fattispecie, punite con sanzione conservativa, previste dalla contrattazione collettiva anche in quei casi in cui queste ultime fossero descritte con clausole di carattere generale, dovendosi eventualmente condannare il datore di lavoro, ai sensi del c. 4 dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, alla reintegrazione del lavoratore, laddove tale attività di sussunzione desse esito positivo.

La Cassazione, accogliendo le doglianze del lavoratore, ha affermato che la L. 92/2012 ha inteso “introdurre una graduazione in base alla quale la reintegrazione è consentita per le ipotesi in cui l’illegittimità del recesso è, per così dire, maggiormente evidente e dunque, in via generale dove il fatto addebitato non sussista ovvero nel caso in cui quel fatto sia punito dalla disciplina collettiva applicabile con una sanzione conservativa. […] In sintesi, al giudice è chiesto di procedere ad un giudizio più completo ed articolato rispetto al passato. Gli è richiesto infatti con una sorta di valutazione bifasica di accertare la sussistenza o meno della giusta causa o del giustificato motivo di recesso e, nel caso in cui lo escluda, anche il grado di divergenza della condotta datoriale dal modello legale e contrattuale legittimante”.

La stessa S.C. ha precisato, poi, che “poiché  al giudice è demandato di interpretare la norma collettiva […] anche per individuare la tutela in concreto applicabile, laddove la fattispecie punita con una sanzione conservativa sia delineata dalla norma collettiva attraverso una clausola generale – graduando la condotta con riguardo ad una sua particolare gravità ed utilizzando nella descrizione della fattispecie espressioni che necessitano di essere riempite di contenuto – rientra nel compito del giudice riempire di contenuto la clausola utilizzando standard conformi ai valori dell’ordinamento ed esistenti nella realtà sociale in modo tale da poterne definire i contorni di maggiore o minore gravità.

Diritto al riposto per lavoro svolto in giorno festivo infrasettimanale

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 29907 del 25 ottobre 2021, è tornata ad occuparsi della questione relativa alla fruizione del riposo per lavoro svolto durante il giorno festivo infrasettimanale.

Le ricorrenze festive sono espressamente previste dalla L. 260/1949 e successive modificazioni e integrazioni (L. 90/1954, L. 54/1977, D.P.R. 792/1985 e L. 336/2000); in particolare, gli artt. 1, 2 e 3 della legge del 1949 prevedono inter alia le seguenti festività: la festa nazionale della Repubblica (2 giugno), l’anniversario della Liberazione (25 aprile), la festa del lavoro (1° maggio), il primo giorno dell’anno, il giorno dell’Epifania, il giorno dell’unità nazionale (4 novembre), il giorno di Natale e il giorno 26 dicembre.

La vicenda esaminata dalla Cassazione riguardava un dipendente aereoportuale, che – dopo aver svolto per tanti anni la propria prestazione lavorativa anche durante le festività, in base a quanto pattuito nella “lettera di assunzione che […] prevedeva l’articolazione dell’orario di lavoro su tutti i sette giorni della settimana, inclusi i festivi, con variabilità del riposo ed espresso richiamo del CCNL” – contestava d’aver goduto negli anni pregressi d’un numero limitato di giorni di riposo, coincidenti con le festività infrasettimanali, di cui alla L. 260/1949, e richiedeva che fosse accertato il suo diritto d’astenersi, sempre e comunque, dal lavoro nelle giornate settimanali coincidenti con dette festività.

La Suprema Corte, nel cassare l’impugnata sentenza della Corte d’appello di Bologna e, decidendo nel merito, nel rigettare l’originaria domanda del lavoratore, ha avuto modo di ribadire, uniformandosi a precedenti sentenze della stessa Corte (tra cui, Cass. 9176/1997), che “il senso proprio delle parole <giorni festivi> e la frase <agli effetti della osservanza del completo orario festivo”, adoperate dall’art. 2 della legge 27 maggio 1949, n. 260, non poteva che essere quello di attribuire al lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei giorni indicati dalla stessa legge, mentre la previsione del pagamento in misura maggiorata per la prestazione lavorativa in giornate festive comproverebbe solo la rinunciabilità del diritto a godere della giornata di riposo supplementare, a differenza del diritto al riposo settimanale, tutelato, questo, oltre che da norme ordinarie, anche dal precetto costituzionale di cui all’art. 36 Cost., che ne sancisce l’irrinunciabilità. La rinunciabilità al riposo nelle festività infrasettimanali non è rimessa né alla volontà esclusiva del datore di lavoro, né a quella del lavoratore, ma al loro accordo”.

Nel caso di specie, la Cassazione, interpretando il contratto di lavoro anche in base al “criterio logico-sistematico di cui all’art. 1363 c.c., che impone di desumere la volontà manifestata dai contraenti da un esame complessivo delle diverse clausole aventi attinenza alla materia in contesa, tenendosi, altresì, conto del comportamento, anche successivo, delle parti” e richiamando “la disciplina normativa di cui al contratto collettivo di settore” in cui “le parti sociali, senza negare il diritto al riposo nelle festività, hanno già preventivamente valutato le esigenze sottese al contemperamento del diritto individuale con la necessità di assicurare l’operatività del servizio pubblico essenziale” (trasporto aereo), ha ritenuto, quindi, che il diritto al riposo per lavoro festivo infrasettimanale è rinunciabile, trattandosi d’un diritto disponibile del lavoratore.

La Constitución en Italia de sociedades de responsabilidad limitada online

Realizado por Abg.Silvia Galbusera

El Decreto Legislativo 183/2021, de 8 de noviembre, ha terminado el iter de transposición de la Directiva UE 2019/1151, relativa a la modificación de la Directiva UE 2017/1132, empezado con el art. 29 de la Ley 53/2021 (Ley de delegación europea 2020-2021) y, con el fin de innovar y simplificar el proceso de constitución societaria, ha introducido la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, “Srl”) en modalidad online.
Por lo tanto, desde el pasado mes de diciembre, es posible utilizar este nuevo procedimiento que consiste en la constitución de Srl utilizando la Piattaforma del Notariato italiano (PNI), en una sesión por videoconferencia a la cual participan los socios constituyentes y el Notario, y durante la cual se otorga una escritura pública informática suscrita con firma electrónica calificada (QES) por los intervinientes y el fedatario público.
La citada plataforma, conforme a lo dispuesto por el art. 2, párrafo 2, del D. Lgs. 183/2021, debe permitir: la verificación de la identidad de los intervinientes; la verificación de la firma del acta en formato digital; la verificación y atestación de la validez de los certificados de firma; la posibilidad de apreciar lo que ocurre a los intervinientes en el momento de la manifestación de su voluntad.
Por lo que respecta estos últimos, el art. 2, párrafo 5, del D. Lgs. 183/2021, establece además que el Notario deberá interrumpir la celebración del acto por videoconferencia, si tuviera dudas acerca de su identidad o si detectara el incumplimiento de normas relativas a la capacidad jurídica y la capacidad de representación, requiriendo así la personación (física) de todas o algunas de las partes.
Las sociedades susceptibles de constitución online son las sociedades que tengan su domicilio social en Italia, siempre que las aportaciones al capital social efectuadas por los socios sean efectuadas en dinero, no siendo admitidas aportaciones al capital social en especie. Dicha aportación se efectuará desembolsando el capital por medio de transferencia bancaria a la cuenta corriente dedicada del Notario, quien se encargará de transferir el capital social a la cuenta corriente de la nueva sociedad constituida, una vez que la misma haya sido debidamente inscrita en el Registro mercantil y que, consiguientemente, el órgano administrativo haya abierto una cuenta corriente a nombre de la nueva sociedad.
Para la constitución, será competente el Notario con sede en la región en la cual reside al menos uno de los socios constituyentes o, en el caso de que todos los socios residan en el extranjero, se podrá acudir a cualquier Notario italiano, sin limitaciones territoriales.
Finalmente, en cuanto a las Srl con socios extranjeros, a través de este procedimiento los mismos participan en primera persona al acto de constitución por videoconferencia, por lo que, utilizando esta nueva modalidad, no será preciso otorgar poderes específicos a los profesionales encargados de acudir a la Notaría para la constitución de la sociedad (poderes que, si otorgados en el extranjero, deben ser autenticados, apostillados y debidamente traducidos), con un consiguiente ahorro de tiempo y costes en el proceso.
De todas formas, dichos profesionales podrán participar en la sesión de constitución por videoconferencia, con el fin de asistir y asesorar a los socios en la fase constitutiva de la sociedad ante el Notario.

 

Le nuove regole per i VASP (Virtual Asset Service Providers) alla luce del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze

a cura di di Avv. Priscilla Merlino e Dott. Andrea Marcucci

Il Decreto VASP (Virtual Asset Service Providers), Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 13 gennaio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 17 Febbraio 2022, è l’ultimo step di una riforma più ampia con cui il legislatore italiano ha inteso iniziare a regolamentare il fenomeno delle cripto valute. Tale ciclo di rinnovamento, avviato con il recepimento della Quarta Direttiva AML attraverso l’introduzione dei commi 8-bis e 8-ter all’art. 17-bis, D.Lgs. 141/2010 e delle definizioni di soggetti prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali e di servizi di portafoglio digitale nel D.Lgs 231/2007, comporterà, a partire del 18 Maggio del presente anno, l’avvio di operatività dell’apposito registro destinato ai prestatori di tali servizi.

Invero, elemento centrale di tale riforma è l’introduzione dell’obbligo di iscrizione nella sezione speciale del registro tenuto dall’Organismo Agenti e Mediatori (“OAM”), relativo ai soggetti che esercitano l’attività di cambiavalute (già contenuto al comma 1 dell’art. 17-bis D.Lgs. 141/2010), per i prestatori, anche online, di servizi di portafoglio digitali e, più in generale, di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale. Tale disposizione era rimasta inattuata per lungo tempo, in attesa dell’emanazione di un decreto ministeriale (il decreto VASP, per l’appunto) volto alla creazione dell’apposito registro, nonché alla definizione delle modalità e delle tempistiche per effettuare tale iscrizione. Ovvio corollario dell’inizio di operatività del Registro tenuto dall’OAM, è la sanzionabilità, come abusive, delle attività svolte dai soggetti che non si sono debitamente registrati.

Più nello specifico, il Decreto VASP, attuativo del comma 8-ter dell’art. 17-bis, D.Lgs. 141/2010, definisce le modalità operative attraverso le quali i prestatori di servizi di portafoglio digitale e, più in generale, di tutti quei servizi funzionali all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio di valute virtuali, devono adempiere all’obbligo di iscrizione e comunicazione presso l’OAM. Tali adempimenti rappresentano le modalità di realizzazione della comunicazione obbligatoria, da effettuarsi al Ministero dell’Economia e delle Finanze, ai sensi del D.Lgs. 141/2010, per lo svolgimento sul territorio nazionale di tali attività.

Come stabilito dall’art. 3 del Decreto VASP, l’iscrizione obbligatoria a cui sono soggetti gli operatori di valute virtuali, può essere svolta mediante la comunicazione telematica all’OAM di alcuni dati, tra cui, i dati anagrafici della persona fisica o della persona giuridica che svolge il servizio, il tipo di attività svolta, la tipologia di servizio offerto, da effettuarsi attraverso l’apposito portale messo a disposizione, previa registrazione nello stesso. L’OAM sarà poi tenuto, entro un massimo di 15 giorni, ad effettuare le verifiche necessarie chiedendo, eventualmente e contestualmente ad una sospensione del procedimento di verifica per un massimo di 10 giorni, le opportune integrazioni documentali. Un eventuale esito negativo della verifica, dovuto tanto alla mancata integrazione, entro i termini, della documentazione richiesta, quanto alla mancanza dei requisiti necessari per effettuare l’attività di cambiavalute, determinerà l’impossibilità di iscriversi presso l’apposito registro e di esercitare l’attività.

Il regime ordinario sopra descritto si applica a tutti quei soggetti che, al momento dell’attivazione del registro, non svolgono servizi inerenti a valute virtuali. Per tutti coloro che, invece, alla data di attivazione dell’apposita sezione, già esercitano tali attività viene previsto, così come disciplinato dall’art. 3, comma 2, del Decreto VASP, un regime transitorio. Quest’ultimo consente agli operatori di adempiere all’obbligo di iscrizione presso la sezione speciale entro 60 giorni dall’attivazione della stessa, senza la necessità di attendere l’esito positivo della verifica per svolgere la propria attività. Resta, in ogni caso, applicabile la disposizione secondo la quale, in caso di esito negativo del controllo, l’iscrizione al registro sarà negata e l’eventuale svolgimento dell’attività verrà considerata abusiva.

Oltre a tali adempimenti iniziali da effettuarsi una tantum, il Decreto VASP prevede (art. 5) che i prestatori di servizi di portafoglio digitale e i prestatori di servizi relativi all’utilizzo della valuta virtuale siano tenuti a comunicazioni trimestrali all’OAM relativamente alle operazioni effettuate in Italia con indicazione, tra l’altro, dei dati identificativi del cliente e, più in generale, dei dati sintetici relativi all’operatività del client.
Tali dati, oltre che trasmessi al Ministero dell’Economia e della Finanza, saranno conservati dall’OAM per un periodo di dieci anni e messi a disposizioni delle autorità, quali la Guardia di Finanza, in caso di necessità.

L’OAM stesso, in data 14 Aprile 2022, ha messo a disposizione sul proprio sito due guide operative destinate agli operatori, con cui sono identificate le modalità attraverso le quali sarà possibile registrarsi al portale OAM ed effettuare la comunicazione telematica dei dati richiesti, onde adempiere all’obbligo di iscrizione ex art. 17-bis, D.Lgs. 141/2010.

Gli adempimenti sopra descritti e i servizi definiti nelle guide operative non possono essere, ad oggi, ancora effettuati in quanto non è stato ancora creato l’apposito registro, che dovrebbe essere attivato entro il 18 Maggio 2022, così come stabilito dal Decreto VASP e confermato da un comunicato stampa dell’OAM datato 18 Febbraio 2022.

Con l’attivazione del Registro presso l’OAM, gli operatori attivi sul territorio nazionale dovranno dotarsi di appositi presidi organizzativi e strutturali (basti pensare che gli operatori esteri dovranno avere almeno una stabile organizzazione in Italia) per adempiere agli obblighi previsti dal Decreto VASP (in particolare le informazioni trimestrali), sebbene al momento gli stessi non paiono particolarmente onerosi. Nel futuro, anche a seguito dell’adozione del regolamento della Commissione Europea, relativo ai mercati delle criptoattività (Regolamento MiCA), potrebbero essere adottate forme di regolamentazione più stringenti, sebbene la principale incognita appaia la capacità del legislatore di riuscire a definire e regolamentare puntualmente
una materia che, per natura, muta e si evolve in continuazione.

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