CORONAVIRUS: AGGIORNAMENTI SULLA GESTIONE DEL PERSONALE | 10 MARZO 2020

Come noto, domenica 8 Marzo 2020 sono entrate in vigore le nuove disposizioni contenute nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato e pubblicato in pari data sulla Gazzetta Ufficiale (e disponibile qui).

Dal punto di vista giuslavoristico, il nuovo Decreto contiene una serie di importanti disposizioni dall’indubbio impatto socio-economico le quali tuttavia, pur con l’evidente intento di rappresentare una misura di emergenza volta al contenimento della diffusione del virus COVID-19, appaiono allo stato in parte incerte e dunque tali da ingenerare ulteriore confusione nei datori di lavoro.

Cerchiamo dunque di elencare le disposizioni di maggiore rilievo e di fornirne una prima interpretazione, riservandoci ulteriori commenti non appena le previsioni di legge verranno ulteriormente chiarite dai ministeri competenti.

Divieti e limiti alla circolazione dei lavoratori

  • L’art. 1 del Decreto prevede alcune stringenti misure attuate allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 nella c.d. nuova «area a contenimento rafforzato», c.d. Zona Arancione (costituita dall’intera Regione Lombardia nonché dalle 14 province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio Emilia, Rimini, Pesaro-Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia).
  • In particolare, nella predetta area si richiede di «evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita» nonché «all’interno dei medesimi territori», fatte salve specifiche eccezioni previste dalla medesima norma ossia: «spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute». La norma fa in ogni caso salvo il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza (non si comprende se al momento dell’entrata in vigore del Decreto, o in generale durante la sua vigenza).
  • Per tutti coloro affetti da sintomatologia da infezione respiratoria e febbre (superiore a 37,5°C), a prescindere dalla sussistenza del COVID-19, è «fortemente raccomandato» di rimanere presso il proprio domicilio. Pertanto, per tali soggetti (ragionevolmente già in stato di malattia), è proibita l’attività lavorativa.
  • Infine, per coloro che sono positivi al COVID-19 o sono sottoposti alla misura della quarantena, è previsto il «divieto assoluto di mobilità dalla propria abitazione o dimora»: per tali soggetti, dunque, non vi è solo una “forte raccomandazione” ma un vero e proprio “divieto assoluto”, in quanto tale sanzionato anche penalmente (come vedremo infra).

Particolarmente critica è risultata sin dalle prime ore l’interpretazione della parte della norma che limita la possibilità di spostamenti all’interno della Zona Arancione consentendola (oltre che per situazioni di necessità e per motivi di salute) nelle ipotesi di comprovate esigenze lavorative. Il tema fondamentale risiede nell’interpretazione di tali comprovate esigenze, ossia se sia necessario che il singolo soggetto comprovi alla Pubblica Autorità la ragione lavorativa o che tale esigenza richieda una indifferibilità e/o indispensabilità della prestazione (ad esempio, se attuabile in modalità remota).

Su questo punto allo stato non vi è completa chiarezza interpretativa. Tuttavia, alcune recentissime disposizioni entrate in vigore nella giornata odierna sembrano allo stato indurre a ritenere applicabile una interpretazione estensiva della norma. In particolare:

  1. con la Nota esplicativa al Decreto emanata lo stesso 8 Marzo 2020, il Ministero degli Affari Esteri ha precisato, con particolare riferimento ai lavoratori transfrontalieri, che: «Le limitazioni introdotte oggi non vietano gli spostamenti per comprovati motivi di lavoro. Salvo che siano soggetti a quarantena o che siano risultati positivi al virus, i transfrontalieri potranno quindi entrare e uscire dai territori interessati per raggiungere il posto di lavoro e tornare a casa. Gli interessati potranno comprovare il motivo lavorativo dello spostamento con qualsiasi mezzo, inclusa una dichiarazione che potrà essere resa alle forze di polizia in caso di eventuali controlli” (https://www.esteri.it/mae/it/sala_stampa/archivionotizie/comunicati/nota-esplicativa-al-dpcm-8-marzo-2020.html).
    Il chiarimento fornito dal Ministero degli Esteri, sebbene riferito ad una ipotesi specifica (lavoratori transfrontalieri) porta a ritenere in via interpretativa che il motivo di lavoro risulti insito nel raggiungimento stesso del luogo di lavoro -senza dunque particolari precisazioni sulla dimostrazione di uno stato di necessità della prestazione nel luogo fisico richiesto dal datore di lavoro-, fatti salvi comunque gli obblighi di dimostrazione del motivo lavorativo dello spostamento;
  2. con la Direttiva ai Prefetti del Ministero dell’Interno n. 15350/117(2) resa pubblica oggi, 9 Marzo 2020, il predetto Ministero ha ulteriormente chiarito la disposizione di cui sopra.
    Infatti, con questo importante provvedimento il Ministero dell’Interno ha ritenuto necessario fornire le prime indicazioni sulle modalità di attuazione di alcune disposizioni del citato Decreto, indicando misure specifiche sui controlli relativi alla limitazione degli spostamenti delle persone fisiche in entrata e in uscita e all’interno dei territori a contenimento rafforzato. In particolare:
  • gli spostamenti potranno avvenire solo se motivati da esigenze lavorative o situazioni di necessità o per motivi di salute da attestare mediante autodichiarazione, che potrà essere resa anche seduta stante attraverso la compilazione di moduli forniti dalle Forze di Polizia. Pertanto, la previsione normativa in esame non contempla l’adozione di procedure di autorizzazione preventiva agli spostamenti;
  • in merito alla forma di tale autodichiarazione, il Ministero ha fornito un modello (consultabile qui) che tuttavia dovrà essere corroborato da una dichiarazione complementare del datore di lavoro comprovante l’esigenza lavorativa del dipendente in transito. A tale proposito, il nostro Studio ha già preparato format di dichiarazioni ad hoc a seconda dei casi impattati dalla normativa;
  •  ai fini della verifica della rispondenza delle motivazioni addotte dagli interessati, il Ministero ha chiarito che rileveranno elementi documentali comprovanti l’effettiva sussistenza di:
  • esigenze lavorative, anche non indifferibili, a condizione che l’attività lavorativa non rientri tra quelle attività sospese dal Decreto (ad esempio le attività didattiche). Questo chiarimento appare molto importante in quanto l’estensione delle esigenze lavorative a quelle per cui è ammessa la differibilità sembra far propendere allo stato ad una estensione della nozione di «attività lavorativa» compatibile con l’esimente del divieto (e dunque, in sostanza, sembra essere compatibile con tutti i casi in cui il datore di lavoro richieda al dipendente l’accesso alla sede lavorativa).
    È, d’altro canto, indubbio che la ratio della nuova normativa di emergenza spinge fortemente il datore di lavoro a prediligere forme e modalità di gestione dei rapporti di lavoro finalizzate ad evitare il più possibile gli spostamenti, ossia la modalità del lavoro agile (c.d. smart-working) o la fruizione di congedi e periodi di ferie, che dovranno dunque essere considerate in via privilegiata nell’organizzazione del lavoro;
  • situazioni di necessità, che devono essere identificate in quelle ipotesi in cui lo spostamento è preordinato allo svolgimento di un’attività indispensabile per tutelare un diritto primario non altrimenti efficacemente tutelabile;
  • motivi di salute, che devono identificarsi in quei casi in cui l’interessato deve spostarsi per sottoporsi a terapie o cure mediche non effettuabili nel comune di residenza o di domicilio.

È in ogni caso importante ricordare che ciascun individuo in transito per motivi di lavoro, di salute o di necessità dovrà comprovare tali motivi e che la Direttiva prevede la possibilità di verificare la veridicità delle autodichiarazioni «anche ex post» (ossia anche a distanza di giorni/settimane).

Inoltre, la sanzione per chi viola le limitazioni agli spostamenti è quella prevista in via generale dall’articolo 650 del Codice Penale (inosservanza di un provvedimento di un’autorità: pena prevista arresto fino a tre mesi o l’ammenda fino 206 euro) salvo che non si possa configurare un’ipotesi più grave quale quella prevista dall’articolo 452 del Codice penale (delitti colposi contro la salute pubblica che persegue tutte le condotte idonee a produrre un pericolo per la salute pubblica).

Invito all’utilizzo di ferie e «congedi»

L’art. 1, comma 1, lettera e) del Decreto «raccomanda» ai datori di lavoro di «promuovere, durante il periodo di efficacia del decreto, la fruizione da parte dei lavoratori dipendenti dei periodi di congedo ordinario e di ferie». La norma è -quanto meno- criptica. Ed infatti:

  • non è dato sapere cosa intenda il Legislatore governativo per «congedi ordinari» (potendo supporre che si riferisca a strumenti di flessibilità oraria come ad esempio permessi, ROL e PAR);
  • la «raccomandazione alla promozione» -e dunque ad un comportamento attivo e proattivo diretto all’utilizzo– delle ferie appare in prima analisi una sorta di invito tale da superare eventuali vincoli, ad esempio di natura contrattuale collettiva.Ed infatti, molti CCNL (come ad esempio quello del Terziario, della Distribuzione e dei Servizi) subordinano la determinazione del periodo di ferie ad un accordo con il dipendente qualora esse ricadano in determinati periodi dell’anno.Tuttavia, il chiaro invito del Legislatore d’ emergenza sembra superare tali vincoli (in ragione evidentemente di un principio superiore di sanità pubblica) legittimando così l’utilizzo delle ferie e dei congedi imposto dal datore di lavoro per questo periodo.Sul punto, è bene ricordare che l’art. 2109 del Codice Civile, dettando la disciplina del riposo settimanale e di quello annuale, prevede al comma 2 che il dipendente ha «diritto ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo è stabilita dalla legge, dagli usi o secondo equità». In tale disciplina si innesta la disposizione dell’art. 10 del Decreto Legislativo n. 66/2003, in virtù del quale il periodo di ferie, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva, va goduto per almeno due settimane consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.Per quanto riguarda la fruizione delle ferie, secondo un costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, «l’esatta determinazione del periodo feriale, presupponendo una valutazione comparativa di diverse esigenze, spetta unicamente all’imprenditore quale estrinsecazione del generale potere organizzativo e direttivo dell’impresa, mentre al lavoratore compete soltanto la mera facoltà di indicare il periodo entro il quale intende fruire del riposo annuale» (Cass. Civ. n. 18166 del 26 Luglio 2013; conforme Cass. n. 7951/2001; Cass. n. 4198/1988). Anche in tempi recentissimi, dall’art. 2109 la giurisprudenza di merito ha ricavato il principio secondo cui «l’imposizione di ferie al lavoratore risulta legittima a condizione che corrisponda ad un interesse datoriale, che avvenga per periodi continuativi e non frazionati, previa comunicazione del periodo di godimento con congruo preavviso» (così Trib. Milano n. 2719 del 27 Gennaio 2020).Pertanto, i requisiti per l’imposizione di ferie al lavoratore sono:
  • l’interesse datoriale;
  • la fruizione delle ferie per un periodo continuativo e non frazionato;
  • la comunicazione del periodo di godimento con congruo preavviso.

Conseguentemente, nel caso in cui dovessero sussistere tutti i predetti requisiti (ed in assenza di una disposizione specifica del CCNL, che allo stato sembra poter essere superata considerato lo stato di emergenza e limitatamente questo periodo), il datore di lavoro può imporre il godimento delle ferie ai propri dipendenti.

Si noti infine che il Decreto entrato in vigore l’8 Marzo 2020 prevede, in materia di ferie e congedi ordinari, una disposizione applicabile anche all’intero territorio nazionale (art. 2, comma 1, lettera S) in virtù della quale il Legislatore «raccomanda ai datori di lavoro, qualora sia possibile, di favorire la fruizione di periodi di congedo ordinario o di ferie». Anche in tal caso dunque appare evidente l’invito del Legislatore ad utilizzare tali strumenti nell’immediato ed ove possibile.

Seguiranno ulteriori aggiornamenti alla luce delle prossime disposizioni di imminente pubblicazione (in particolare, sulle misure economiche da attuare nella Zona Arancione).

Leggere la notizia sul sito di Dentons

Davide BoffiPartner, Milan
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DPCM 8 MARZO 2020- MISURE DEL CONTENIMENTO DEL CONTAGIO- RISVOLTI PENALI

Un’altra iniziativa di notevole rilevanza adottata dal Governo, allo scopo di contrastare l’emergenza sanitaria in atto in Italia, riguarda il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’8 marzo 2020 recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, rivolto a tutti i cittadini e in particolare ai residenti delle ‘aree a contenimento rafforzato’, così come individuate dal medesimo provvedimento.

Lo stesso DPCM prevede che il mancato rispetto delle misure di contenimento del contagio ivi indicate è espressamente punito ai sensi dell’articolo 650 del codice penale, salvo che il fatto costituisca più grave reato.

L’articolo 650 del codice penale punisce con l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda fino a 206 Euro, “chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene”.

Trattandosi di una contravvenzione, il fatto risulta punibile sia per dolo, sia per colpa, ma l’autore della violazione potrà essere ammesso all’oblazione (cioè al pagamento della metà del massimo della sanzione penale prevista), che estingue il reato, a condizione che:

  • elimini – per quanto concretamente esigibile – le conseguenze dannose o pericolose del reato;
  • il giudice non valuti il fatto commesso come di “particolare gravità”.

Con riferimento alle altre più gravi fattispecie di reato che potrebbero configurarsi, si segnala che, poche ore fa, è stato pubblicato sul sito internet del Ministero dell’Interno il comunicato stampa relativo alla “Direttiva ai Prefetti per l’attuazione dei controlli nelle ‘aree a contenimento rafforzato’”, in cui si precisa che: “la sanzione per chi viola le limitazioni agli spostamenti è quella prevista in via generale dall’articolo 650 del codice penale […] salvo che non si possa configurare un’ipotesi più grave quale quella prevista dall’articolo 452 del Codice penale (delitti colposi contro la salute pubblica che persegue tutte le condotte idonee a produrre un pericolo per la salute pubblica)”.

In particolare, una delle condotte punite dall’art. 452 del codice penale consiste nell’aver cagionato – seppur colposamente – “un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni”. Il Ministero dell’Interno ritiene pertanto che, qualora a seguito della violazione delle prescrizioni contenute nel decreto, il contravventore cagioni (o aggravi) l’epidemia, possa essere chiamato a rispondere di tale più grave reato.

Allo stesso modo potrebbe trovare applicazione, ad esempio, il delitto di “resistenza pubblico ufficiale” di cui all’art. 337 del codice penale, che punisce “chiunque usa violenza o minaccia per opporsi a un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico, mentre compie un atto di ufficio o di servizio”.

Ad una precisa indicazione delle sanzioni non corrisponde tuttavia una precisa formulazione delle misure di contenimento, il cui precetto, in taluni casi, non risulta di immediata comprensione.

Tra le misure previste dal decreto, ad esempio, vi è quella di “evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo […], nonché all’interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute”.

In particolare, che cosa rientri esattamente nel perimetro della definizione di “comprovate esigenze lavorative” ha già destato non pochi interrogativi.

La formulazione definitiva di tale misura, peraltro, si discosta significativamente da quella indicata nella bozza di decreto circolata nelle ore immediatamente precedenti al Consiglio dei Ministri, che faceva invece riferimento ad “indifferibili esigenze lavorative”.

La sostituzione del termine “indifferibili” con “comprovate” sembrerebbe dunque far propendere per una interpretazione volta a garantire la continuità di tutte le attività lavorative, fermo restando l’obbligo dei datori di lavoro di attuare le misure di prevenzione e cautela previste dal decreto.

Quanto poi alle modalità con cui le esigenze lavorative dovrebbero essere “comprovate”, nel comunicato stampa relativo alla “Direttiva ai Prefetti per l’attuazione dei controlli nelle ‘aree a contenimento rafforzato’” del Ministro dell’Interno si precisa che: “gli spostamenti potranno avvenire solo se motivati da esigenze lavorative o situazioni di necessità o per motivi di salute da attestare mediante autodichiarazione, che potrà essere resa anche seduta stante attraverso la compilazione di moduli forniti dalle forze di polizia”.

In sostanza, quindi, in caso di controlli dell’Autorità, i lavoratori dovranno compilare sul posto una “autodichiarazione” fornita dalle Forze dell’Ordine, in cui attestano la sussistenza delle “esigenze lavorative”.

Alcuni Comuni delle aree di contenimento hanno peraltro già pubblicato sul proprio sito internet il modello di tale autodichiarazione.

Lo stesso Ministero dell’Interno ha infine precisato che “la veridicità dell’autodichiarazione potrà essere verificata anche con successivi controlli”.

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Davide Boffi

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AGGIORNAMENTO EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA: PUBBLICATO IL DECRETO DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DEL 4 MARZO 2020

Nella serata di ieri, 4 marzo, è stato pubblicato un nuovo DPCM riguardante il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica in atto.

Tale nuovo Decreto, fermi restando i provvedimenti per la c.d. «zona rossa» e la c.d. «zona gialla» stabiliti dal precedente DPCM 1.3.2020 (su cui è possibile leggere il nostro approfondimento cliccando qui), ha esteso a tutto il territorio nazionale alcune delle misure precedentemente previste per la sola zona gialla.

Tra gli altri provvedimenti, segnaliamo in particolare che fino al 15 marzo è prevista in tutta Italia la sospensione dell’attività scolastica, universitaria e delle gite e viaggi di istruzione e, fino al 3 aprile, il divieto di congressiriunioni e meeting per il personale sanitario e il personale dedicato a servizi pubblici essenziali.

Allo stesso modo, sono fortemente scoraggiati gli assembramenti e, dunque, gli eventi sociali e le riunioni che comportino la partecipazione di più persone.

Inoltre, il DPCM fornisce particolari raccomandazioni volte alla prevenzione del contagio, quali:

  • evitare abbracci e strette di mano;
  • mantenere nei contatti sociali una distanza interpersonale di almeno un metro;
  • adottare un’adeguata igiene respiratoria (starnutire e/o tossire all’interno di un fazzoletto evitando il contatto delle mani con le secrezioni);
  • evitare l’uso promiscuo di bottiglie e bicchieri, in particolare durante le attività sportive;
  • evitare la frequentazione di luoghi affollati da parte degli anziani.

Segnaliamo infine il comunicato del 2 marzo 2020 il Garante Privacy che ha precisato che:

  • i datori di lavoro devono astenersi dal raccogliere, a priori e in modo sistematico e generalizzato, anche attraverso specifiche richieste al singolo lavoratore, informazioni sulla presenza di eventuali sintomi influenzali del dipendente e dei suoi contatti più stretti o comunque rientranti nella sfera extra lavorativa;
  • i dipendenti hanno l’obbligo di segnalare al datore di lavoro qualsiasi situazione di pericolo per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro.

Per una prospettiva internazionale:

Baker McKenzie – Coronavirus – Europe Quick Guide for Employers

Massimiliano Biolchini
massimiliano.biolchini@bakermckenzie.com
Uberto Percivalle
uberto.percivalle@bakermckenzie.com
Sergio Antonelli
sergio.antonelli@bakermckenzie.com

LA RESPONSABILITÀ DEL DATORE DI LAVORO PER LE CONDOTTE DISCRIMINATORIE TENUTE DAI SUOI DIPENDENTI

Nel nostro panorama giuridico, vige l’obbligo in capo al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie al fine di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei suoi dipendenti, garantendo un ambiente lavorativo nel quale i medesimi non siano vittime di soprusi, di trattamenti degradanti, umilianti e discriminatori.

Combinando tale obbligo con il principio secondo cui il datore di lavoro può essere ritenuto responsabile per i danni arrecati dal fatto illecito commesso dai suoi dipendenti nell’esecuzione delle mansioni a loro affidate, il Tribunale di Milano, con l’ordinanza n. 2 del 24 gennaio del 2020, ha condannato una società per gli atti discriminatori a sfondo raziale commessi da un suo dipendente nei confronti di altri due colleghi. I due lavoratori, di origine africana, avrebbero subito, per mano del collega identificato come il responsabile della pizzeria, insulti, offese e agli stessi si sarebbe riservato un trattamento umiliante e degradante in più occasioni. Tra gli episodi denunciati, emerge quello in cui il responsabile avrebbe costretto i colleghi di colore a sollevarsi la maglietta per spruzzare su di essi il deodorante, riprendendo e postando su Facebook la scena. L’istruttoria ha dato conferma di gran parte delle condotte discriminatorie lamentate e la società è stata condannata, congiuntamente al dipendente autore degli atti discriminatori, al risarcimento del danno subito dai due soggetti vittime delle molestie, quantificato nella misura del 50% delle retribuzioni mensili dei dipendenti per il periodo intercorso tra la data di assunzione e l’ultimo atto discriminatorio denunciato. Il Tribunale ha anche ordinato alla società di adottare misure atte a rimuovere gli effetti delle condotte illecite e a prevenire ulteriori comportamenti di tal genere, sensibilizzando la coscienza dei propri dipendenti.

Nello specifico, non si contesta alla società una condotta di partecipazione attiva all’illecito materialmente posta in essere, bensì si attribuisce alla stessa la responsabilità di non aver adeguatamente adempiuto all’obbligo di vigilanza, non avendo a tal riguardo assicurato un ambiente lavorativo inclusivo ed accogliente per ogni dipendente. L’adozione di un regolamento aziendale contenente sanzioni verso gli autori di atti di discriminazioni, e la sottoposizione ai dipendenti di questionari, non sono state ritenute misure sufficienti per escludere la responsabilità della società. Infatti, secondo il Tribunale, la società non ha adottato misure per verificare il rispetto del regolamento, né ha svolto opportune verifiche o indagini sulla base delle risposte fornite da alcuni dipendenti all’interno dei questionari. Secondo i giudici, inoltre, la reiterazione dei plurimi e diversi atti discriminatori perpetuati a danno dei due dipendenti, renderebbe difficile credere che tali abituali comportamenti illeciti fossero sconosciuti alla società.

L’ordinanza del Tribunale di Milano va, però, coordinata con altre pronunce secondo le quali il datore di lavoro non risponde del danno cagionato al dipendente qualora dimostri di aver adeguatamente ed efficacemente adempiuto al suo obbligo di vigilanza. Conseguentemente, solo l’adozione di misure concrete ed efficaci nella prevenzione di comportamenti illeciti potranno assolvere il datore di lavoro dalla sua responsabilità per gli atti commessi dai dipendenti.

CODATORIALITÀ NEL RAPPORTO DI LAVORO: SUA CONFIGURABILITÀ E RESPONSABILITÀ SOLIDALE DEI DATORI DI LAVORO PER LE OBBLIGAZIONI SCATURENTI DAL RAPPORTO

avv. Enzo Pisa e dott.ssa Elena Bissoli

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 3899/2019, è tornata a pronunciarsi sulla c.d. codatorialità, in una controversia avente ad oggetto l’impugnazione d’un licenziamento d’una lavoratrice durante il periodo in cui opera il divieto di recesso ex art. 54 D.lgs. n. 151/2001 in tema di tutela della maternità, precisando, anzitutto, che tale fenomeno prescinde dall’esistenza d’un vero e proprio gruppo societario.

Infatti, mentre il collegamento economico-funzionale tra imprese d’un medesimo gruppo “non determina ex se l’estensione degli obblighi inerenti al rapporto di lavoro con una di esse alle altre dello stesso gruppo […] la codatorialità nell’impresa di gruppo presuppone l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione economica complessiva a cui appartiene il datore di lavoro formale nonché la condivisione della prestazione del medesimo, al fine di soddisfare l’interesse di gruppo, da parte delle diverse società, che esercitano i tipici poteri datoriali e diventano datori sostanziali, anche ai fini dell’applicazione delle disposizioni in tema di licenziamento collettivo” (Cass. n. 267/2019) ed individuale.

Si configura, quindi, una situazione di codatorialità “qualora uno stesso lavoratore presti contemporanea-mente servizio per due datori di lavoro e la sua opera sia tale che in essa non possa distinguersi quale parte sia svolta nell’interesse di un datore di lavoro e quale nell’interesse dell’altro, con la conseguenza che entrambi i fruitori di siffatta attività devono essere considerati solidalmente responsabili delle obbligazioni che scaturiscono da quel rapporto, ai sensi dell’art. 1294 c.c., che stabilisce una presunzione di solidarietà in caso di obbligazione con pluralità di debitori, ove dalla legge o dal titolo non risulti diversamente” (Cass. n. 7704/2018), “ben potendo esistere un rapporto di lavoro che vede nella posizione del lavoratore un’unica persona e nella posizione di datore di lavoro più persone rendendo così solidale l’obbligazione del datore” (Cass. n. 17775/2016).

In particolare, nel caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte nella causa decisa con sentenza n. 3899/2019, è stata ritenuta corretta l’impugnata pronuncia della Corte d’appello di Roma, che, una volta accertata la riferibilità del rapporto di lavoro a tutte le imprese convenute in giudizio, ed incontestato l’avvenuto licenziamento per cessazione dell’attività, da parte dell’impresa formale datrice di lavoro, d’una lavoratrice durante il periodo di divieto legale per maternità, aveva dichiarato nullo il licenziamento per violazione dell’art. 54 cit., ritenendo che “le convenute fossero solidalmente responsabili delle obbligazioni connesse e conseguenti al rapporto di lavoro” ed escludendo “che trovasse applicazione la deroga alla nullità del licenziamento prevista dal D.lgs. n. 151 del 2001, art. 54, c. 1, n. 3, lett. B), essendo pacifico tra le parti che la cessazione dell’attività dell’impresa era riferibile solo e soltanto alla formale datrice di lavoro e non anche alle altre società che […] erano risultate parimenti datrici di lavoro”.

 

BAKER MCKENZIE

Check-list para el departamento de Recursos Humanos para afrontar la emergencia  Coronavirus

di Uberto Percivalle

Además del brote de la epidemia de coronavirus (Covid-2019) en Italia, hemos preparado una check-list para permitir a las compañías de gestionar los asuntos relacionados con el trabajo de la mejor manera posible, en línea con la información disponible y la legislación vigente a partir de hoy:

1. Trate la emergencia evaluando los riesgos específicos para la empresa, de acuerdo con las disposiciones de las Leyes de Salud y Seguridad, y involucre las funciones relevantes (la persona responsable del servicio preventivo y de protección, denominado RSPP; el médico de la compañía y el representante de los trabajadores para la seguridad en el lugar de trabajo, llamado RLS) y introducir una función de la compañía para monitorear constantemente las actualizaciones relacionadas con el coronavirus, visitando el sitio web WHO website, los sitios web de las regiones involucradas y las preguntas frecuentes del Ministerio de Salud FAQs of the Ministry of Health.

2. Retirar inmediatamente del trabajo a los empleados que residen en la llamada «zona roja» (segun la lista de municipios afectados por las medidas urgentes para contener la propagación del coronavirus, se puede encontrar en el Anexo 1 del Decreto del Presidente de Consejo de Ministros de fecha 23 de Febrero de 2020, mencionado en el siguiente punto).

3. Hacer que los empleados trabajen de forma remota, si es posible, utilizando smart working oportunidades. De acuerdo con el Decreto del Presidente del Consejo de Ministros de fecha 23 de Febrero de 2020, el smart working es aplicable sin la necesidad de un acuerdo para todas las relaciones laborales en las áreas consideradas en riesgo (en ausencia de más detalles, creemos que son razonables motivos para indicar que esto puede aplicarse a toda la Región de Lombardía, que es el tema de la Ordenanza del Ministerio de Salud / Región de Lombardía de fecha 23 de Febrero de 2020).

4. Proporcione a los empleados material informativo sobre los síntomas más comunes (fiebre, tos seca, dolor de garganta y dificultades para respirar) y medidas de precaución destinadas a limitar el riesgo de propagación del coronavirus, como lavarse las manos con frecuencia, prestando atención a la higiene de la superficie, evitando el contacto con personas con síntomas de gripe y controlando la temperatura en el hogar. El siguiente enlace es sobre un papel preparado por el Ministerio de Salud que contiene más información (actualizada constantemente):
http://www.salute.gov.it/portale/documentazione/p6_2_5.jsp?lingua=italiano&anno=2020&btnCerca=

5. Considere la posibilidad de controlar la temperatura corporal de los empleados cuando vienen a trabajar, si continúa la propagación del coronavirus. Esta medida está sujeta a la autorización del médico de la empresa, quien puede solicitar la adopción de medidas especiales para garantizar la privacidad de datos de los empleados.

6. Fomente un diálogo constante con los empleados, solicite información que pueda ser útil para identificar cualquier riesgo, y bríndeles todas las instrucciones necesarias para reducir la exposición a los riesgos. Por ejemplo, es posible preguntar a los empleados sobre sus viajes recientes y los de sus familiares, equilibrando las necesidades de privacidad con los de la protección de la salud.

7. Después de consultar con el médico de la compañía, proporcione a los empleados PPE (Equipo de protección personal), además de cualquier equipo que usualmente usen por razones de seguridad (por ejemplo, máscaras para usar o limpiadores de manos adicionales para usar).

8. Posponga las reuniones de los empleados (en toda la Región de Lombardía, se han suspendido las reuniones) y los viajes que no sean urgentes y adopte soluciones alternativas, como organizar videoconferencias o llamadas en conferencia y seminarios web.

9. Recuerde a todos los empleados su obligación de informar a la autoridad de salud sobre cualquier tránsito o escala en los municipios de la llamada «zona roja». Creemos que las compañías también pueden solicitar a los empleados que informen lo anterior, en un esfuerzo por contener los riesgos.

10. Si un empleado está ausente porque él / ella ha sido infectado por el coronavirus, se aplican las reglas que rigen la licencia por enfermedad. Si un empleado no está enfermo pero está en cuarentena como resultado de una orden de las autoridades públicas (por ejemplo, en la llamada «zona roja»), esto se considera imposibilidad de ejecución o fuerza mayor. En consecuencia, tanto el empleado como la compañía están libres de sus respectivas obligaciones: el empleado de realizar actividades laborales y la compañía de la obligación de pagar una remuneración. En ausencia de reglas estatutarias específicas, se pueden aplicar las disposiciones de los convenios colectivos que prevén la posibilidad de que el empleado use la licencia pagada vinculada a la ocurrencia de eventos poco comunes. En otros casos, el empleador puede hacer que los empleados usen vacaciones o acuerden con ellos un período de licencia no remunerada.

11. Medidas de amortiguación social: de conformidad con lo declarado recientemente por el Ministro de Trabajo, en caso de suspensión de la actividad comercial, la compañía puede solicitar el llamado «CIG», una medida especial financiada por el Gobierno nacional que reembolsa el salario de los empleados (hasta una cierta cantidad) en ciertas condiciones de crisis. También pueden estar disponibles otras medidas, como: (i) CIGO (es decir, fondo de despido ordinario) si la empresa es elegible; (ii) FIS (es decir, fondo de integración salarial) si la empresa tiene más de 15 empleados; o (iii) CIGD (es decir, fondo de redundancia especial) provisto por leyes especiales que se promulgarán (y se financiarán específicamente).

La información anterior puede cambiar y requerir actualización según la evolución de la emergencia y las nuevas disposiciones emitidas por las autoridades públicas.

 

Para más información:

Massimiliano Biolchini
massimiliano.biolchini@bakermckenzie.com
Uberto Percivalle
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VIS LEGIS

Cosa può accadere se l’imprenditore non riscuote i propri crediti – si rischia il penale a dirlo  la Sentenza n. 222/2020 emessa dalla Corte di Cassazione

a cura dell’avv. Enrica Caon

L’imprenditore che non agisce in giudizio per riscuotere dai propri clienti il saldo delle fatture emesse rischia una condanna per frode fiscale. Si presume, infatti, che le operazioni siano fittizie.

Ad affermare tale principio per la prima volta è la Corte di Cassazione che ha confermato sia la condanna che la confisca nei confronti di un rappresentante legale di una cooperativa, accusato di aver organizzato una maxi frode fiscale. La sentenza di riferimento è la n.222 dell’8 gennaio 2020.

Ne derivano una conseguenza di estrema importanza: se l’imprenditore non agisce in giudizio per riscuotere quanto gli spetta dai clienti, sulla base delle fatture emessa, si presume che le operazioni non siano vere ma “fittizie”.

Nel caso oggetto della sentenza di Cassazione, l’indizio che ha fatto insospettire la giustizia è stato il fatto che il soggetto, nonostante le molte fatture non pagate, non aveva mai avviato un’azione legale per recuperare il credito che gli sarebbe spettato.

È così che la terza sezione penale ha aderito alla decisione della Corte di appello di Roma, la quale si era soffermata sulla circostanza che le citate fatture risultassero “essere emesse” anche per quei pagamenti non effettuati, “pur trattandosi di servizi per i quali la fattura va obbligatoriamente emessa solo al momento del pagamento della stessa o di acconti”.

Nel caso in esame la situazione è risultata aggravata dal fatto che le due società in questione hanno continuato a emettere fatture all’indirizzo del cliente, “nonostante il mancato pagamento” delle stesse ma soprattutto “senza porre in essere azioni dirette alla riscossione dei crediti”.

 

La condotta dell’imprenditore è stata ritenuta “sintomatica dell’inesistenza delle pretese creditorie” ma anche “illogica” perché le due cooperative “non avevano mai versato l’Iva corrispondente alle fatture emesse nell’anno 2010″. Entrambe avrebbero dovuto agire “per la riscossione dei crediti per onorare i propri debiti fiscali” nel caso in cui le operazioni «fossero state effettivamente svolte”.

Ne deriva pertanto che l’imprenditore che non agisce in giudizio per riscuotere dai clienti il saldo delle fatture emesse rischia una condanna per frode fiscale. Si presume, infatti, che le operazioni siano fittizie. Ma non solo. È rilevante la circostanza per cui il contratto alla base della prestazione preveda un pagamento a sessanta giorni mentre sul titolo ci sia la dicitura rimessa diretta.

Pertanto la sentenza di Cassazione in esame risulta particolarmente importante per quelle aziende che nonostante il mancato pagamento a saldo di fatture da parte dei loro clienti, non iniziano azioni di recupero del credito, e addirittura continuano a emettere fatture verso il cliente moroso, ciò presuppone, a detta degli Ermellini, la “falsità” delle operazioni.

NUNZIANTE E MAGRONE

Draft law regarding the ambush marketing

Di Niccolò Ferreti e Alessandro Zito

On 13 January 2020, the Cabinet, upon proposal of the Minister of Justice Alfonso Bonafede, approved a draft law that introduces a new regulation on the ban of parasitic advertising (so-called ambush marketing).

The text provides for a general regulation on the repression of the parasitic advertising and the repression of the conducts that some economic operators, not authorized by regular sponsorship contracts, put in place with the aim of surreptitiously associating their trademarks or products to any symbol or logo of sport or fair events, of national or international relevance.

The new regulation identifies the events in which the conducts of ambush marketing have the greatest chance of manifesting itself. It also defines the more dangerous conducts, under an anti-competitive (or unfair competition) perspective, providing for an administrative sanctioning system aiming at protecting fair competition and a proper balance between, on the one hand, the protection of the economic expectations of the organizer and the official sponsor of an event and, on the other hand, the protection of advertising operators, mostly in the occasion of events with great media coverage.

The draft law has the purpose of excluding some conducts whose repression would result in an excessive limitation of the economic right to access to advertising channels (saturation marketing).

Moreover, the draft law identifies the lapse in which the parasitic advertising behaviors present concrete damage, being themselves connected to events whose media and advertising appeal has a limited duration of time.

The AGCM is the authority that ascertains and punishes the illicit conducts with administrative penalties that range from 500,00 to 2.500.000 euros.

STUDIO LEGALE MENICHETTI

Licenziamento collettivo dei dirigenti

di Camilla Perusi

La rigorosa procedura che disciplina i licenziamenti collettivi è stata estesa anche ai dirigenti in forza della L. 161/2014, che ha inserito il comma 1-quinquies all’art. 24 della L. 223/1991.

La modifica si è imposta a seguito d’una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (causa C-596/12), che, in adempimento agli obblighi derivanti dalla Direttiva n. 98/59, ha concluso in tal senso.

Recentemente, con sentenza n. 1380/2019, la Corte d’Appello di Milano ha affermato che, in forza della predetta estensione, anche nell’ipotesi di licenziamento collettivo dei dirigenti è sempre necessaria la comunicazione di cui all’art. 4, c. 9, della L. 223/1991.

La questione si è posta dal momento che un’impresa aveva avviato una procedura di licenziamento collettivo coinvolgente alcuni dirigenti, omettendo la formalità di cui alla norma citata sulla scorta del fatto che – a suo dire – la comunicazione d’apertura della procedura, non avendo la categoria dirigenziale accesso alle liste di mobilità, sarebbe stata inutile, poiché non avrebbe assolto al suo precipuo scopo, individuato nella necessità di permettere agli uffici della pubblica amministrazione di valutare i criteri di scelta dei lavoratori in esubero, da licenziarsi.

I giudici meneghini hanno disatteso tale impostazione, chiarendo che “tale formalità deve essere rispettata anche in caso di licenziamento dei dirigenti. La procedura mira a consentire il controllo sindacale ed individuale circa la correttezza complessiva dell’operazione”.

Ne deriva che la ratio della previsione, rintracciata nel consentire un complessivo controllo ex ante della procedura da parte delle organizzazioni sindacali – e non, dunque, nell’utilità degli oneri di comunicazione in vista della successiva iscrizione dei lavoratori nelle liste di mobilità – deve ritenersi integralmente riferibile anche ai dirigenti.

 

 

COCUZZA & ASSOCIATI

Influencer: marketing innovativo, nuovi problemi legali

l’Avv. Alessandro Barzaghi

Ci sono aziende di moda il cui budget marketing è stato deviato completamente dalla carta stampata al marketing online, per la gran parte per mezzo di bloggery, youtuber e influencer. È ovvio perciò che il rapporto con queste categorie, spesso non professionisti, deve essere attentamente disciplinato.

Per le aziende diventa importante capire come regolamentare contrattualmente il rapporto con il soggetto cui si affiderà una parte importante del proprio marketing e della comunicazione sul brand e/o su singoli prodotti.

Per comodità ci riferiremo genericamente agli influencer. Il contratto ha alcune caratteristiche dei contratti con i “testimonial” di un prodotto, forma più vecchia di pubblicità, ma ne reca di diverse ed ulteriori, considerato il nuovo mezzo di espressione rappresentato dai social network, e le sue implicazioni giuridiche.

Per prima cosa è necessario definire chiaramente l’oggetto della prestazione che l’influencer si obbliga a effettuare. Quanti post deve effettuare? Su quali social? Con quale cadenza? Avrà costui libertà creativa ed editoriale nella configurazione del messaggio? Il contenuto potrà/dovrà essere preapprovato/riutilizzato/modificato dal brand?
Un controllo eccessivo può togliere spontaneità al post e sollevare problematiche di natura giuslavoristica (si veda più oltre). Inoltre, sarà importante disciplinare la proprietà dei contenuti anche dal punto di vista della proprietà intellettuale.

È poi necessario pattuire chiaramente una durata certa sia del rapporto con l’influencer sia di ciascuna campagna/post. Di tutta utilità sono le c.d. sunset clauses, cioè le pattuizioni relative alla durata della permanenza dei post online e sull’uso successivo che entrambe le parti contrattuali potranno – eventualmente – farne.

È opportuno pattuire chiare esclusive sia sul tipo di prodotto pubblicizzato che su altre categorie di beni o aziende cui l’influencer possa fare pubblicità, per evitare che la sua immagine finisca per essere non allineata con l’obiettivo di marketing e l’immagine dell’azienda. L’argomento è tuttavia delicato in quanto ha rilevanti punti di contatto con il diritto del lavoro che esamineremo appresso, per questo motivo bisogna misurare le restrizioni che si impongono all’influencer.
Deve essere chiarito che una condotta inidonea dell’influencer rispetto all’immagine del brand ovvero il sopraggiungere di scandali mediatici, permette una semplice e lineare uscita dal contratto.

Il rapporto di collaborazione con l’influencer necessita di un certo grado di “direzione e controllo” da parte dell’azienda a tutela del proprio brand e della propria immagine. Questo potrebbe indurre qualcuno – specie tra i micro influencers – a chiedere il riconoscimento della natura subordinata del rapporto lavorativo. Ricordando che la subordinazione non si può escludere contrattualmente, ma deve essere esclusa nei fatti: diventa dunque fondamentale disciplinare un contratto che escluda nella sua stessa esecuzione la natura subordinata della collaborazione dell’influencer.

Da ultimo è chiaro che le normative in merito all’advertising, all’antitrust e alla protezione dei consumatori debbono essere rispettate sia da parte dell’azienda che dell’influencer: in caso di dubbio, è consigliabile allegare un “influencer playbook” al contratto.

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