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COCUZZA&ASSOCIATI: Il conduttore che cede l’azienda è responsabile per i debiti del nuovo conduttore subentrante

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Come noto, in base all’articolo 36 della legge Equo Canone, il conduttore può cedere il contratto di locazione, anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta l’azienda, fermo l’obbligo di comunicare al locatore la cessione a mezzo raccomandata a.r.

Il legislatore ha inteso, in tal modo, favorire il trasferimento dei complessi aziendali, derogando alla normativa generale del codice civile che richiede la necessità del consenso alla cessione da parte del contraente ceduto. Tuttavia, l’articolo 36 sopra indicato prevede, a tutela del locatore, sia la possibilità di opporsi alla cessione, entro 30 giorni dalla comunicazione del conduttore, nel caso in cui sussistano “gravi motivi” sia la facoltà di agire - salvo patto contrario - nei confronti del conduttore cedente qualora il conduttore subentrante non adempia le obbligazioni nascenti dal contratto di locazione.

A quest’ultimo proposito una recente decisione della Corte di Cassazione (ordinanza n. 23111/2015) ha statuito che il conduttore cedente è responsabile nei confronti del locatore in caso di mancato pagamento del canone da parte del conduttore cessionario/subentrante, anche nel caso in cui la morosità di quest’ultimo sia relativa alle successive rinnovazioni del contratto di locazione.

In particolare, la Suprema Corte ha confermato la condanna di una società che aveva ceduto un ramo aziendale unitamente al relativo contratto di locazione ben 15 anni prima della data dell’inadempimento del nuovo conduttore, sul presupposto che la rinnovazione del contratto di locazione non comporta la nascita di un nuovo contratto, bensì la prosecuzione del precedente, che rimane identico nel suo contenuto.

Alla luce di quanto sopra, quando si negoziano contratti di cessione di aziende o di rami aziendali, che implicano il contestuale passaggio del contratto di locazione dei locali ove insiste l’azienda o un suo ramo, si suggerisce di prestare la dovuta attenzione alla responsabilità solidale del conduttore  uscente rispetto alle obbligazioni del subentrante, soprattutto al fine di evitare inattesi e sgraditi esborsi, talvolta anche a distanza di molti anni (rectius: lustri), suscettibili di incidere in misura significativa sui piani di sviluppo dell’operatore.

Il rischio del conduttore cedente di essere chiamato a rispondere per le obbligazioni del subentrante può essere tuttavia mitigato e gestito in fase negoziale in vari modi.

La migliore soluzione è quella di riuscire ad ottenere una liberatoria da parte del locatore nei confronti del conduttore uscente secondo quanto previsto dallo stesso articolo 36: ovviamente, tale soluzione implica un atteggiamento collaborativo da parte del locatore che, in sostanza, dovrà prestare il proprio consenso alla cessione.

In alternativa, il cedente può chiedere al conduttore subentrante il rilascio di una garanzia da parte di un istituto bancario o di una società del gruppo di appartenenza dell’acquirente (ad esempio la holding company), da escutersi nel caso di per inadempimento del conduttore subentrante.

Resta il fatto che la cessione del contratto di locazione, unitamente all’azienda o ad un suo ramo, rappresenta un’operazione i cui rischi sono spesso sottovalutati dagli operatori in sede di negoziazione e redazione di tali accordi, in cui l’attenzione delle parti è di solito polarizzata sulla quantificazione e sulle modalità di pagamento del c.d. key money ovvero del corrispettivo pagato dal cessionario per ottenere la disponibilità dei locali. 

 

Avv. Patrizia Cataldo

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BAKER & MCKENZIE: Il lavoro agile e la riforma del lavoro autonomo sono legge!

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Il disegno di legge (2233-B) denominato "Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato" e anche noto come Jobs Act autonomi (nonostante non regoli unicamente tale materia) è stato ieri definitivamente approvato dal Parlamento.

In attesa della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, di seguito troverete una breve panoramica delle novità introdotte, con specifico riferimento agli aspetti di maggiore rilevanza per le aziende.

Il lavoro agile
Viene disciplinato per la prima volta in Italia il lavoro agile (anche conosciuto come smart working), che è una modalità di lavoro, non un nuovo tipo contrattuale, applicabile anche ai rapporti già in corso, da pattuirsi espressamente tra datore e lavoratore.

Tre sono le sue caratteristiche fondamentali:
• la prestazione lavorativa viene resa in parte all'interno ed in parte all'esterno dei locali aziendali;
• i tempi della prestazione sono flessibili, sebbene non possano superare i normali limiti dell'orario di lavoro;
• la prestazione può (ma non deve) essere svolta tramite l'uso di strumenti tecnologici.

Quanto alla sua attuazione, è necessario un accordo scritto che contenga le seguenti informazioni:
• modalità di esecuzione della prestazione all'esterno dei locali e tipologia di strumenti utilizzabili dal lavoratore;
• tempi di riposo e misure necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore;
• forme di esercizio del potere direttivo, nonché elenco di condotte rilevanti ai fini disciplinari connesse all'esecuzione della prestazione esterna.
Tale accordo può essere stipulato per un periodo di tempo determinato o indeterminato, e in questo caso ciascuna parte potrà comunque recedere in qualunque momento con preavviso di almeno 30 giorni, salvo ipotesi di giustificato motivo.

Da un punto di vista della sicurezza sul lavoro, vi sono obbligazioni a carico di entrambe le parti:
• il datore garantisce la sicurezza del dipendente consegnandogli un'informativa (almeno annuale) in cui vengono individuati i rischi connessi allo svolgimento della prestazione fuori dai locali aziendali;
• il lavoratore ha l’obbligo di cooperare all'attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore.

Infine, quanto alla tutela per infortuni e malattie professionali, essa viene estesa ai seguenti rischi:
• quelli connessi alla prestazione lavorativa svolta all'esterno;
• quelli relativi al percorso di andata/ritorno dall'abitazione al luogo prescelto per lo svolgimento della prestazione, che deve essere connesso alla prestazione lavorativa o necessitato da (ragionevoli) esigenze di conciliazione vita-lavoro.

Il lavoro autonomo
E' stato per la prima volta introdotto un articolato complesso di norme volte a disciplinare numerosi aspetti riguardanti i lavoratori autonomi.

Viene rafforzata la tutela del lavoratore nei confronti del committente, attraverso le seguenti previsioni:
• estensione al lavoratore autonomo delle disposizioni contro i ritardi nel pagamento dei compensi;
• inefficacia delle clausole con cui le parti concordano termini di pagamento superiori a 60 giorni;
• inefficacia delle clausole che attribuiscono al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto e di quelle che permettono allo stesso di recedere senza congruo preavviso;
• diritto del lavoratore allo sfruttamento economico delle invenzioni realizzate durante l’esecuzione del contratto (cd. invenzioni aziendali), mentre le invenzioni frutto di attività creativa specificamente pattuita e compensata (cd. invenzioni di servizio) restano al committente.

E' stata poi estesa la tutela previdenziale a favore del lavoratore autonomo, come segue:
• riconoscimento dell’indennità di maternità alle lavoratrici iscritte alla gestione separata dell'Inps, indipendentemente dall'effettiva astensione dall’attività lavorativa;
• fruizione per chi è iscritto alla gestione separata  del congedo parentale fino ad un massimo complessivo di 6 mesi tra entrambi i genitori, entro i primi 3 anni di vita del bambino;
• possibilità per il lavoratore che presta la sua attività in via continuativa per il committente di chiedere la sospensione della collaborazione durante gravidanza, malattia e infortunio, senza diritto al corrispettivo, per un periodo non superiore a 150 giorni per anno solare, fatto salvo il venir meno dell’interesse del committente;
• possibilità per la lavoratrice autonoma di farsi sostituire durante la maternità da un collega di fiducia, in possesso dei requisiti professionali richiesti e previo consenso del committente.

Sono state altresì revisionati alcuni istituti di natura assistenziale e fiscale.

Per ulteriori informazioni:

avv. Uberto Percivalle

Partner, Milan

T +39 0276231 330

uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli

Senior Associate, Milan

T + 39 0276231 329

sergio.antonelli@bakermckenzie.com

dott.ssa Cristina Brevi

T + 39 02 76231 490

cristina.brevi@bakermckenzie.com

COCUZZA&ASSOCIATI: Rischi e cautele quando si opera negli U.S.A.

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Con una recente ordinanza (Cass. Civ., Sez. I, Ord. 16 maggio 2016 n. 9978) la Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione della non riconoscibilità in Italia – per contrarietà all’ordine pubblico – della sentenza straniera di condanna al risarcimento dei cd. danni punitivi (punitive damages). Questa ordinanza rappresenta un campanello di allarme per gli operatori commerciali italiani che operano o hanno in programma di operare nel mercato USA.

Le sentenze di condanna al risarcimento di danni plurimilionari di cui ad oggi è stato richiesto il riconoscimento nel nostro ordinamento – poche, per ora – sono tutte in tema di responsabilità extracontrattuale (anche se non si può escludere possano giungere anche in tema di responsabilità contrattuale) e arrivano tutte da oltreoceano. E, almeno fino ad oggi, sono state tutte “respinte al mittente” sulla base dell’assunta contrarietà all’ordine pubblico italiano: condizione – questa – necessaria per l’ingresso nel nostro ordinamento.

In sostanza, la qualificazione – consolidata nel nostro ordinamento – della funzione della responsabilità (civile) quale riparatorio-compensativa, e non sanzionatorio-deterrente, ha di fatto impedito l’ingresso di sentenze straniere di condanna ai danni punitivi.

L’ordinanza in questione, tuttavia, sembra mettere in discussione i principi sino ad oggi applicati, alla luce dell’evoluzione del nostro sistema legislativo e giurisprudenziale che, in particolare negli ultimi anni, ha delineato diverse ipotesi di responsabilità a carattere punitivo (l’ordinanza cita le astraintes francesi – ritenute compatibili con l’ordine pubblico interno a seguito della sentenza del 15.4.2015 n. 7613 –, l’art. 96 del codice di procedura civile italiano che “sanziona” con una somma equitativamente determinata l’abuso del processo, l’art. 709 ter del codice di procedura civile italiano che prevede un risarcimento di natura punitiva in tema di esercizio della responsabilità genitoriale e modalità di affidamento della prole, ecc.).

I suesposti “indici” di polimorfia della responsabilità nel nostro ordinamento potrebbero favorire il riconoscimento di sentenze straniere di condanna al risarcimento di danni punitivi, peraltro di ammontare considerevole se si prendono a riferimento i precedenti giurisprudenziali stranieri che sino ad oggi sono stati oggetto della richiesta di riconoscimento (di norma, la condanna ai danni punitivi è per lo meno pari all’ammontare della condanna meramente “riparatoria” comminata).

Unico limite – ribadito anche dall’ordinanza in esame –  al riconoscimento in Italia di sentenze di condanna a danni punitivi di valore per così dire “abnorme” è il principio di proporzionalità, che viene inequivocabilmente riconosciuto quale principio di ordine pubblico interno. L’applicazione di tale principio, tuttavia, comporta una valutazione che tenga conto delle circostanze del caso concreto: la riconoscibilità o meno, in concreto, del danno punitivo rischierebbe quindi di essere demandata alla discrezionalità del singolo giudice.

Come tutelarsi da uno scenario che potrebbe rivelarsi foriero di “inaspettati” rischi, economici e giuridici allo stesso tempo?

Innanzitutto, particolare attenzione dovrà essere posta alla scelta della giurisdizione e della legge applicabile al rapporto, vista anche la storica tendenza dei tribunali americani ad esercitare la propria giurisdizione anche quando questa non risulti prevista dai rapporti contrattuali tra le parti.

In un contratto con una parte statunitense, la scelta della legge italiana e della giurisdizione italiana potrebbero, pertanto, porre a riparo la parte italiana da una potenziale condanna ai danni punitivi.

Per contro, la scelta della giurisdizione e della legge italiana potrebbe comportare anch‘essa delle problematiche. Infatti, poiché tra Italia e USA non è in vigore nessuna Convenzione sul riconoscimento reciproco delle sentenze, una sentenza italiana emessa nei confronti di un debitore statunitense rischierebbe di non essere riconosciuta negli USA.

Si potrebbe, pertanto, prevedere - nel contratto -  la legge italiana quale legge applicabile al contratto e le Corti italiane come competenti a dirimere eventuali controversie, con facoltà tuttavia per la parte italiana di adire le autorità giudiziarie statunitensi in determinati casi.

Una valida alternativa alla soluzione sopra esposta è rappresentata dall’arbitrato. Nei contratti, infatti, si potrebbe prevedere la giurisdizione arbitrale: i lodi (le sentenze degli arbitri), emessi in Italia o in USA, sono riconosciuti in virtù dell’adesione di entrambi i Paesi alla Convenzione di New York per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.

In ultimo, un utile accorgimento da parte dell’operatore che opera negli Stati Uniti potrebbe essere quello di stipulare, laddove possibile, un’assicurazione che copra anche i danni punitivi.

 

Avv. Marialaura Frittella

 

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COCUZZA&ASSOCIATI: Indennità di avviamento nei Centri Commerciali

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Con una sentenza del 2016 (Cass. 18748/2016) la Suprema Corte innova un proprio orientamento, statuendo che l’indennità di fine locazione sancita dall’art. 34 l. 392/78 (alternativamente 18 ovvero 36 mensilità che il locatore deve corrispondere al conduttore in casi specifici) può essere dovuta anche in caso di esercizi condotti in locazione all’interno di centri commerciali, così ribaltando una decisione del 1997 che aveva stabilito il contrario.

Con tale decisione la Suprema Corte stabilisce che ad una lavanderia situata all’interno di un centro commerciale è dovuta l’indennità per la perdita dell'avviamento prevista dall’art. 34 della l. 392/78 in quanto “essa ha clientela propria, per quanto condivisa con altri esercizi del Centro, che la sceglie e continua a sceglierla se, per effetto dell’attività prestata, si sia creato quel rapporto di fiducia e di gradimento che (…) integra, per l’appunto, l’avviamento”.

Come è noto l’industria dei centri commerciali oggi utilizza per una grande percentuale l’affitto di ramo di azienda anziché la locazione. Questa prassi è stata ormai riconosciuta anche dalla giurisprudenza, che ha ammesso che fattori quali la licenza commerciale, i servizi offerti dal centro e l’avviamento concorrano a costituire un ramo di azienda che può essere legittimamente concesso in affitto ai singoli operatori.

Vi sono però alcune attività all’interno dei centri che, per motivi vari, non sono disciplinate con l’affitto di ramo ma con la semplice locazione (per esempio il cinema, la banca, la palestra o altri servizi). Vi sono anche alcuni centri regolati integralmente da locazioni commerciali.

In ogni caso la sentenza risulta di interesse per tutta l’industria dei centri commerciali, in quanto essa va oltre il mero ambito delle locazioni, avendo l’ambizione di offrire una fotografia del mondo dei centri commerciali in generale, fornendo però un’interpretazione restrittiva e già vecchia. Vedremo di seguito perché.

Il problema giuridico.

La normativa sulle locazioni non abitative prevede alcune eccezioni all’obbligo di corrispondere l’indennità a fine locazione.

Le eccezioni, sancite dall’art. 35 della l. 392/78, riguardano cessazioni del contratto decise o causate dal conduttore (recesso o inadempimento del conduttore, fallimento di quest’ultimo), casi in cui difettino i contatti con il pubblico, attività transitorie, immobili destinati ad attività professionali nonché immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici.

La ratio di questa deroga mira a escludere il diritto ad indennità di avviamento in tutti i casi in cui essa appaia non dovuta per motivi vari, tra i quali i casi in cui i locali in locazione godono dell’avviamento generato da infrastrutture più ampie, che per loro natura generino un flusso di potenziali consumatori.

Ci si è chiesti se l’elencazione dell’articolo 35 sia tassativa oppure meramente esemplificativa. Dalla soluzione di questo quesito, tutto giuridico, deriva il riconoscimento o meno della indennità di fine locazione anche in altri ambiti.

Si pensi ad esempio a casi molto simili a quelli espressamente considerati, come per esempio le stazioni degli autobus oppure, esempio ancor più attuale, il retailer ospedaliero.

Si pensi al caso dei centri commerciali, che tuttavia differisce leggermente dai precedenti.

La Cassazione, con sentenza numero 810 in data 27 gennaio 1997 ha preso in esame il caso della locazione di un’area di parcheggio situata dinanzi ad un ipermercato, ove era stato collocato un camioncino adibito a vendita di panini e bevande.

In tale occasione essa ha statuito esplicitamente che l’elencazione dell’art. 35 non ha una natura eccezionale rispetto a un principio generale, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi e pertanto è suscettibile di applicazione analogica.

Secondo la Cassazione, in determinati casi, analoghi a quelli di cui all’elenco, anche se non espressamente citati, l’esclusione dell’indennità di avviamento è giustificata dal fatto che l’avviamento stesso non è generato dal singolo conduttore, perché il negozio, per la sua posizione, gode dell’avviamento di altri locali al quale esso è complementare: “la clientela non è un prodotto dell’attività del conduttore, ma è un riflesso della peculiare collocazione dell’immobile in un complesso più ampio i cui utenti garantiscono di per sé un flusso stabile di domanda”.

Alla luce di questa chiara interpretazione la Corte ha dunque escluso il diritto all’indennità per la perdita di avviamento delle locazioni di negozi posti in centri commerciali, secondo un indirizzo interpretativo confermato anche in successive pronunce di merito concernenti fattispecie analoghe.

La sentenza del 2016 innova e costituisce un deciso cambio di orientamento in materia che, con molta probabilità, influenzerà le scelte di molti operatori coinvolti in questo settore.

La Corte infatti così si è espressa: “i centri commerciali assumono una funzione attrattiva di clientela che costituisce – a ben vedere – il risultato del richiamo operato dalle singole attività che vi hanno sede in una sorta di sinergia reciproca”.

E “in una situazione siffatta, non è - di norma - possibile distinguere un avviamento "proprio" del centro che non sia anche "proprio" di ciascuna attività in esso svolta (sempreché - ovviamente - la stessa comporti contatti col pubblico degli utenti e dei consumatori e non abbia natura professionale o carattere transitorio), dal che consegue che anche in relazione ai contratti di locazione relativi ad immobili interni o complementari a centri commerciali deve essere riconosciuta l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale laddove ricorrano le condizioni di cui alla L. n. 392 del 1978, art. 34”.

Sono queste affermazioni che negano in modo deciso il precedente: il percorso argomentativo fatto proprio dalla Corte tradisce infatti una visione dei centri commerciali limitata alla sola somma di capacità attrattiva delle singole attività, arrivando a sancire l’impossibilità di rintracciare un avviamento proprio del centro commerciale, da cui i singoli operatori traggono giovamento.

La conclusione è dunque tranchant e ribalta il precedente: l’indennità per la perdita di avviamento potrebbe quindi essere dovuta anche nell’ambito degli shopping centres. La questione potrebbe in concreto essere superata facendo uso di particolari tecniche redazionali e basandosi su un principio statuito altrettanto recentemente dalla Cassazione (Cass.8705/2015), che ha riconosciuto la legittimità della rinuncia del conduttore all’indennità di avviamento ove sia stato pattuito un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata proprio per “assorbire” l’importo dovuto a titolo di indennità di avviamento a fine locazione.

 

Avv. Alessandro Barzaghi

 

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BAKER & MCKENZIE: Convertito in legge il decreto Milleproroghe 2017

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Cari Soci,

il 9 marzo 2017 è stato approvato dalla Camera il disegno di legge "Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato", il quale passa ora all'esame del Senato per l'approvazione definitiva.

Tale provvedimento, con il suo intento di dettare un'esauriente complesso di norme per il lavoro autonomo, disciplina numerose e distinte aree di interesse per i lavoratori autonomi.

Viene, innanzitutto, rinforzata la tutela del lavoratore nei confronti del committente, attraverso le seguenti previsioni:

• estensione al lavoratore autonomo delle disposizioni contro i ritardi nel pagamento dei compensi;

• inefficacia delle clausole che attribuiscono al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto e di quelle che permettono allo stesso di recedere dal contratto senza congruo preavviso;

• inefficacia delle clausole con cui le parti concordano termini di pagamento superiori a 60 giorni;

• diritto allo sfruttamento economico degli apporti originali ed invenzioni realizzati durante l’esecuzione del contratto.

Da un punto di vista previdenziale, invece, sono state introdotte le seguenti norme:

• riconoscimento dell’indennità di maternità alle lavoratrici iscritte alla gestione separata indipendentemente dall'effettiva astensione dall’attività;

• fruizione del congedo parentale fino ad un massimo complessivo di 6 mesi tra entrambi i genitori entro i primi 3 anni di vita del bambino;

• possibilità per il lavoratore che presta la sua attività in via continuativa per il committente di chiedere la sospensione della collaborazione durante gravidanza, malattia o infortunio, senza diritto al corrispettivo, per un periodo non superiore a 150 giorni per anno solare, fatto salvo il venir meno dell’interesse del committente;

• possibilità per la lavoratrice autonoma di farsi sostituire durante la maternità da un collega di fiducia, in possesso dei requisiti professionali richiesti, previo consenso del committente;

• istituzione dell'indennità di disoccupazione per i collaboratori coordinati e continuativi iscritti alla gestione separata dell'Inps (Dis-coll) per tutti gli eventi di disoccupazione verificatisi dal 1° luglio 2017.

Infine, per quanto riguarda l'area fiscale, è stato previsto:

• l'integrale deducibilità, entro determinati limiti annui, delle spese di formazione e degli oneri sostenuti per l’assicurazione contro il mancato pagamento delle prestazioni di lavoro;

• l'esclusione dal reddito imponibile ai fini Irpef per le spese di vitto e alloggio sostenute dal lavoratore autonomo e addebitate analiticamente al committente, nonché per tutte le spese relative ad un incarico sostenute direttamente dal committente.

 

 

Per ulteriori informazioni:

avv. Uberto Percivalle

Partner, Milan

T +39 0276231 330

uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli

Senior Associate, Milan

T + 39 0276231 329

sergio.antonelli@bakermckenzie.com

dott.ssa Cristina Brevi

T + 39 02 76231 490

cristina.brevi@bakermckenzie.com

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