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COCUZZA&ASSOCIATI: Indennità di avviamento nei Centri Commerciali

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Con una sentenza del 2016 (Cass. 18748/2016) la Suprema Corte innova un proprio orientamento, statuendo che l’indennità di fine locazione sancita dall’art. 34 l. 392/78 (alternativamente 18 ovvero 36 mensilità che il locatore deve corrispondere al conduttore in casi specifici) può essere dovuta anche in caso di esercizi condotti in locazione all’interno di centri commerciali, così ribaltando una decisione del 1997 che aveva stabilito il contrario.

Con tale decisione la Suprema Corte stabilisce che ad una lavanderia situata all’interno di un centro commerciale è dovuta l’indennità per la perdita dell'avviamento prevista dall’art. 34 della l. 392/78 in quanto “essa ha clientela propria, per quanto condivisa con altri esercizi del Centro, che la sceglie e continua a sceglierla se, per effetto dell’attività prestata, si sia creato quel rapporto di fiducia e di gradimento che (…) integra, per l’appunto, l’avviamento”.

Come è noto l’industria dei centri commerciali oggi utilizza per una grande percentuale l’affitto di ramo di azienda anziché la locazione. Questa prassi è stata ormai riconosciuta anche dalla giurisprudenza, che ha ammesso che fattori quali la licenza commerciale, i servizi offerti dal centro e l’avviamento concorrano a costituire un ramo di azienda che può essere legittimamente concesso in affitto ai singoli operatori.

Vi sono però alcune attività all’interno dei centri che, per motivi vari, non sono disciplinate con l’affitto di ramo ma con la semplice locazione (per esempio il cinema, la banca, la palestra o altri servizi). Vi sono anche alcuni centri regolati integralmente da locazioni commerciali.

In ogni caso la sentenza risulta di interesse per tutta l’industria dei centri commerciali, in quanto essa va oltre il mero ambito delle locazioni, avendo l’ambizione di offrire una fotografia del mondo dei centri commerciali in generale, fornendo però un’interpretazione restrittiva e già vecchia. Vedremo di seguito perché.

Il problema giuridico.

La normativa sulle locazioni non abitative prevede alcune eccezioni all’obbligo di corrispondere l’indennità a fine locazione.

Le eccezioni, sancite dall’art. 35 della l. 392/78, riguardano cessazioni del contratto decise o causate dal conduttore (recesso o inadempimento del conduttore, fallimento di quest’ultimo), casi in cui difettino i contatti con il pubblico, attività transitorie, immobili destinati ad attività professionali nonché immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici.

La ratio di questa deroga mira a escludere il diritto ad indennità di avviamento in tutti i casi in cui essa appaia non dovuta per motivi vari, tra i quali i casi in cui i locali in locazione godono dell’avviamento generato da infrastrutture più ampie, che per loro natura generino un flusso di potenziali consumatori.

Ci si è chiesti se l’elencazione dell’articolo 35 sia tassativa oppure meramente esemplificativa. Dalla soluzione di questo quesito, tutto giuridico, deriva il riconoscimento o meno della indennità di fine locazione anche in altri ambiti.

Si pensi ad esempio a casi molto simili a quelli espressamente considerati, come per esempio le stazioni degli autobus oppure, esempio ancor più attuale, il retailer ospedaliero.

Si pensi al caso dei centri commerciali, che tuttavia differisce leggermente dai precedenti.

La Cassazione, con sentenza numero 810 in data 27 gennaio 1997 ha preso in esame il caso della locazione di un’area di parcheggio situata dinanzi ad un ipermercato, ove era stato collocato un camioncino adibito a vendita di panini e bevande.

In tale occasione essa ha statuito esplicitamente che l’elencazione dell’art. 35 non ha una natura eccezionale rispetto a un principio generale, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi e pertanto è suscettibile di applicazione analogica.

Secondo la Cassazione, in determinati casi, analoghi a quelli di cui all’elenco, anche se non espressamente citati, l’esclusione dell’indennità di avviamento è giustificata dal fatto che l’avviamento stesso non è generato dal singolo conduttore, perché il negozio, per la sua posizione, gode dell’avviamento di altri locali al quale esso è complementare: “la clientela non è un prodotto dell’attività del conduttore, ma è un riflesso della peculiare collocazione dell’immobile in un complesso più ampio i cui utenti garantiscono di per sé un flusso stabile di domanda”.

Alla luce di questa chiara interpretazione la Corte ha dunque escluso il diritto all’indennità per la perdita di avviamento delle locazioni di negozi posti in centri commerciali, secondo un indirizzo interpretativo confermato anche in successive pronunce di merito concernenti fattispecie analoghe.

La sentenza del 2016 innova e costituisce un deciso cambio di orientamento in materia che, con molta probabilità, influenzerà le scelte di molti operatori coinvolti in questo settore.

La Corte infatti così si è espressa: “i centri commerciali assumono una funzione attrattiva di clientela che costituisce – a ben vedere – il risultato del richiamo operato dalle singole attività che vi hanno sede in una sorta di sinergia reciproca”.

E “in una situazione siffatta, non è - di norma - possibile distinguere un avviamento "proprio" del centro che non sia anche "proprio" di ciascuna attività in esso svolta (sempreché - ovviamente - la stessa comporti contatti col pubblico degli utenti e dei consumatori e non abbia natura professionale o carattere transitorio), dal che consegue che anche in relazione ai contratti di locazione relativi ad immobili interni o complementari a centri commerciali deve essere riconosciuta l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale laddove ricorrano le condizioni di cui alla L. n. 392 del 1978, art. 34”.

Sono queste affermazioni che negano in modo deciso il precedente: il percorso argomentativo fatto proprio dalla Corte tradisce infatti una visione dei centri commerciali limitata alla sola somma di capacità attrattiva delle singole attività, arrivando a sancire l’impossibilità di rintracciare un avviamento proprio del centro commerciale, da cui i singoli operatori traggono giovamento.

La conclusione è dunque tranchant e ribalta il precedente: l’indennità per la perdita di avviamento potrebbe quindi essere dovuta anche nell’ambito degli shopping centres. La questione potrebbe in concreto essere superata facendo uso di particolari tecniche redazionali e basandosi su un principio statuito altrettanto recentemente dalla Cassazione (Cass.8705/2015), che ha riconosciuto la legittimità della rinuncia del conduttore all’indennità di avviamento ove sia stato pattuito un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata proprio per “assorbire” l’importo dovuto a titolo di indennità di avviamento a fine locazione.

 

Avv. Alessandro Barzaghi

 

www.cocuzzaeassociati.it

 

 

BAKER & MCKENZIE: Convertito in legge il decreto Milleproroghe 2017

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Cari Soci,

il 9 marzo 2017 è stato approvato dalla Camera il disegno di legge "Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato", il quale passa ora all'esame del Senato per l'approvazione definitiva.

Tale provvedimento, con il suo intento di dettare un'esauriente complesso di norme per il lavoro autonomo, disciplina numerose e distinte aree di interesse per i lavoratori autonomi.

Viene, innanzitutto, rinforzata la tutela del lavoratore nei confronti del committente, attraverso le seguenti previsioni:

• estensione al lavoratore autonomo delle disposizioni contro i ritardi nel pagamento dei compensi;

• inefficacia delle clausole che attribuiscono al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto e di quelle che permettono allo stesso di recedere dal contratto senza congruo preavviso;

• inefficacia delle clausole con cui le parti concordano termini di pagamento superiori a 60 giorni;

• diritto allo sfruttamento economico degli apporti originali ed invenzioni realizzati durante l’esecuzione del contratto.

Da un punto di vista previdenziale, invece, sono state introdotte le seguenti norme:

• riconoscimento dell’indennità di maternità alle lavoratrici iscritte alla gestione separata indipendentemente dall'effettiva astensione dall’attività;

• fruizione del congedo parentale fino ad un massimo complessivo di 6 mesi tra entrambi i genitori entro i primi 3 anni di vita del bambino;

• possibilità per il lavoratore che presta la sua attività in via continuativa per il committente di chiedere la sospensione della collaborazione durante gravidanza, malattia o infortunio, senza diritto al corrispettivo, per un periodo non superiore a 150 giorni per anno solare, fatto salvo il venir meno dell’interesse del committente;

• possibilità per la lavoratrice autonoma di farsi sostituire durante la maternità da un collega di fiducia, in possesso dei requisiti professionali richiesti, previo consenso del committente;

• istituzione dell'indennità di disoccupazione per i collaboratori coordinati e continuativi iscritti alla gestione separata dell'Inps (Dis-coll) per tutti gli eventi di disoccupazione verificatisi dal 1° luglio 2017.

Infine, per quanto riguarda l'area fiscale, è stato previsto:

• l'integrale deducibilità, entro determinati limiti annui, delle spese di formazione e degli oneri sostenuti per l’assicurazione contro il mancato pagamento delle prestazioni di lavoro;

• l'esclusione dal reddito imponibile ai fini Irpef per le spese di vitto e alloggio sostenute dal lavoratore autonomo e addebitate analiticamente al committente, nonché per tutte le spese relative ad un incarico sostenute direttamente dal committente.

 

 

Per ulteriori informazioni:

avv. Uberto Percivalle

Partner, Milan

T +39 0276231 330

uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli

Senior Associate, Milan

T + 39 0276231 329

sergio.antonelli@bakermckenzie.com

dott.ssa Cristina Brevi

T + 39 02 76231 490

cristina.brevi@bakermckenzie.com

BAKER & MCKENZIE:La direttiva sui distacchi infra-gruppo in Italia

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A decorrere dall'11 gennaio 2017 è entrato in vigore il decreto legislativo 253/2016 di attuazione della cosiddetta direttiva ITC ("Intercorporate Transfers"), ossia la direttiva 2014/66/UE sulle condizioni di ingresso e di soggiorno di cittadini di Paesi terzi, impiegati come dirigenti, lavoratori specializzati e lavoratori in formazione, nell'ambito di trasferimenti intra-societari.

L'ingresso di cittadini stranieri in Italia (intendendo per tali soggetti non appartenenti all'Unione Europea) è regolato dal "sistema delle quote", in virtù del quale ogni anno il Governo emette un decreto con cui stabilisce il numero di stranieri che possono entrare nel nostro Paese per motivi di lavoro (subordinato e autonomo) nell'anno di riferimento. Non mancano, tuttavia, situazioni di deroga a tale principio, sancite all'interno dello stesso TU immigrazione, le quali consentono l'ingresso in Italia al di fuori del numero di quote.

Pertanto, con il fine di agevolare la mobilità dei lavoratori soggetti a trasferimento intra-societario all'interno dell'Unione e di ridurre gli oneri amministrativi associati alle missioni di lavoro in diversi Stati membri, questo decreto legislativo introduce due nuovi articoli al TU Immigrazione per disciplinare l'ingresso ed il soggiorno in Italia di dirigenti, lavoratori specializzati e lavoratori in formazione non europei inviati in trasferta da società con sede al di fuori dell'Unione Europea, nonché il caso in cui tali lavoratori stranieri siano già stati ammessi in un altro Stato Membro e siano poi trasferiti in Italia dal proprio datore.

L'art. 27-quinquies sancisce che l'entità ospitante dovrà presentare richiesta di nulla osta allo Sportello Unico per l'Immigrazione, trasmettendo tutta la documentazione richiesta dalla legge entro i 10 giorni successivi. Lo Sportello procede alla verifica della regolarità di tale documentazione, acquisisce i pareri di competenza della sede territoriale dell'Ispettorato nazionale del lavoro (circa la sussistenza dei requisiti) e della questura (relativamente alla insussistenza di motivi ostativi all'ingresso dello straniero) ed entro 45 giorni dovrà rigettare la richiesta o rilasciare il nulla osta (valido per 6 mesi) e, contestualmente, trasmetterlo agli Uffici consolari per il rilascio del visto.

Entro 45 giorni dalla dichiarazione di presenza sul territorio italiano effettuata dal lavoratore allo Sportello, il Questore dovrà rilasciare il relativo permesso di soggiorno con specifica dicitura "ITC", di durata pari a quella del trasferimento e rinnovabile, in caso di proroga del distacco, nei limiti di durata massima di 3 anni per dirigenti e specializzati e di 1 anno per tirocinanti.

Nel caso di impiego di lavoratori in assenza dì permesso di soggiorno ICT o con permesso scaduto, si applicano le stesse sanzioni (nonché aggravanti) previste per i datori di lavoro che impiegano stranieri privi di permesso di soggiorno per lavoro subordinato, vale a dire reclusione da 6 mesi a 3 anni e multa di € 5.000 per ogni lavoratore impiegato.

L'articolo 27-sexies stabilisce che per i lavoratori già titolari di un permesso ICT rilasciato da un altro Stato membro è prevista l'esenzione dal visto di ingresso, differenziando poi le procedure di ingresso in base alla durata del soggiorno: infatti, per periodi inferiori a 90 giorni sarà sufficiente la presentazione della "dichiarazione di presenza" al Questore, mentre per periodi superiori a 90 giorni dovrà essere richiesto il nulla osta (nelle more del rilascio, tuttavia, il permesso di soggiorno dello Stato membro da titolo allo svolgimento dell'attività lavorativa).

Infine, la direttiva afferma che ai lavoratori titolari del permesso ICT spettano una serie di diritti e benefici in ambito lavoristico, quali il riconoscimento delle condizioni di lavoro e di occupazione previste in materia di distacco temporaneo di lavoratori, nonché che gli stessi hanno diritto al ricongiungimento familiare alle condizione ordinarie previste dal TU Immigrazione.

Per ulteriori informazioni: 

avv. Uberto Percivalle uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli   sergio.antonelli@bakermckenzie.com

dott.ssa Cristina Brevi   cristina.brevi@bakermckenzie.com

Baker & McKenzie: Le nuove regole per i lavoratori distaccati

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Cari Soci,

l'istituto del distacco di un lavoratore all'interno di un Paese membro dell'Unione Europea è un tema molto delicato, disciplinato a livello europeo da due diversi testi normativi:

- la direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi;
- la direttiva 2014/67/UE concernente l'applicazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno.

Il 21 luglio 2016 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo di attuazione della direttiva 2014/67/UE, testo che, stante l'abrogazione del precedente d.lgs. 72/2000 (attuativo della direttiva del 1996), racchiude in sé l'intera disciplina normativa dell'istituto in questione.

Di fondamentale importanza è la nuova formulazione della disposizione relativa alle condizioni di lavoro e di occupazione che devono essere applicate dall'impresa distaccante ai lavoratori distaccati. Se, infatti, il testo precedente prevedeva che dovesse essere rispettato l'intero corpus normativo, regolamentare e amministrativo in materia di rapporti di lavoro nonché il contratto collettivo applicato ai lavoratori dipendenti della sede in cui si svolge il distacco, la versione attuale - anche in ossequio alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che si è pronunciata contrariamente a tale applicazione estensiva delle norme giuslavoristiche nazionali - limita il numero di norme protettive del Paese ospite che il distaccante dovrà applicare. Il decreto in questione, infatti, all'art. 2, lett. e), prevede che le condizioni di lavoro e di occupazione da applicare durante il periodo di distacco siano esclusivamente quelle riguardanti le seguenti materie: (1) periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo; (2) durata minima delle ferie annuali retribuite; (3) trattamenti retributivi minimi, compresi quelli maggiorati per lavoro straordinario; (4) condizione di cessione temporanea dei lavoratori; (5) salute e sicurezza nei luoghi di lavoro; (6) provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani; (7) parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

La normativa qui esaminata, in secondo luogo, introduce una serie di obblighi amministrativi a carico dell'impresa distaccante. Essa dovrà, innanzitutto, comunicare il distacco al Ministero del Lavoro entro la mezzanotte del giorno antecedente il suo inizio; poi, durante il distacco e per un periodo di due anni dopo la sua cessazione, dovrà nominare un referente domiciliato in Italia per l'invio e la ricezione di atti e documenti nonché conservare ogni documento relativo al rapporto di lavoro del distaccato; infine, per tutto il periodo di distacco dovrà designare un referente munito dei poteri di rappresentanza per i rapporti con le parti sociali.

Giro di vite, inoltre, per la verifica della genuinità del distacco: il decreto impone agli organi di vigilanza di accertare l'autenticità del distacco attraverso una "valutazione complessiva di tutti gli elementi della fattispecie". Tale attività deve essere svolta, in primis, verificando se l’impresa distaccante esercita effettivamente attività diverse rispetto a quelle di mera gestione del personale dipendente (grazie all'aiuto di una serie di indicatori, specificatamente elencati), nonché verificando se il lavoratore è distaccato in maniera lecita o meno in virtù non solo dell'analisi dei precedenti  indicatori, ma anche di un'ulteriore lista di elementi (quali il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell'attività lavorativa, la temporaneità e l'inizio del distacco, eventuali ritorni del lavoratore a svolgere la propria prestazione nello Stato di origine).

Infine, tale nuovo apparato prevede un rinnovato corredo di sanzioni. In caso il distacco venga ritenuto non genuino, il lavoratore sarà considerato alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione e il distaccante e l'utilizzatore saranno puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria di 50€ per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, tra un minimo di 5.000€ e un massimo di 50.000€. Quanto, invece, alla violazione degli obblighi amministrativi, dovrà essere pagata una sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500€ per lavoratore in caso di mancata comunicazione del distacco; tra 500 e 3.000€ per lavoratore se a essere violato è l'obbligo di conservazione dei documenti; da 2.000 a 6.000€ per lavoratore per mancata nomina dei referenti.

E' bene tenere a mente, tuttavia, che l’8 marzo 2016 la Commissione europea ha presentato una proposta di direttiva con cui verrebbe modificata la direttiva 96/71/CE. State i lunghi tempi di approvazione di un tale atto, nonché l'opposizione di alcuni Stati membri (che hanno fatto scattare la c.d. procedura del "cartellino giallo"), è più che mai incerto l'esito del suo iter di approvazione.

 

Per ulteriori informazioni potete mettervi in contatto con:

avv. Uberto Percivalle

Partner, Milan

T +39 0276231 330

uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli

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Baker & McKenzie: La videosorveglianza sul luogo di lavoro

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Cari Soci,

la legge italiana impone rigorosi limiti per i datori di lavoro nell'attività di vigilanza e di controllo sul luogo di lavoro nei confronti dei lavoratori.

Solo col rispetto rigoroso di tali regole il datore di lavoro può utilizzare le informazioni raccolte per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro (ivi inclusi quelli disciplinari).

La norma di riferimento nel nostro ordinamento è costituita dall'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (legge 300/1970), che è stato recentemente modificato da uno dei decreti attuativi del Jobs Act (l'art. 23, comma 1, del d.lgs. 151/2015).

Nella nuova formulazione l'articolo 4 prevede quanto segue:

"Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali.

In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali".

Una recente nota n. 1241 del 1° giugno 2016 del Ministero del Lavoro ha chiarito alcune questioni - venute alla luce proprio dopo l’entrata in vigore delle modifiche apportate dall'ultima modifica normativa, dichiarando, in particolare, che nemmeno la semplice installazione di un impianto di videosorveglianza può avvenire prima, o in assenza, dello specifico accordo con le organizzazioni sindacali dei lavoratori o dell’autorizzazione rilasciata da parte della Direzione territoriale del lavoro competente.

La violazione dell’articolo 4, chiarisce il Ministero, infatti, non può escludersi laddove l'apparecchiatura solo installata, non sia ancora funzionante, o perché i lavoratori siano stati preavvertiti, o anche laddove il controllo sia discontinuo (perché, ad esempio, l’apparecchiatura è installata in locali dove i lavoratori possono recarvisi solo saltuariamente).

Quanto sopra fa sì che, qualora l’ispettore accerti una installazione priva del prescritto accordo o autorizzazione, dovrà emettere la prescrizione individuata dall’articolo 20 del D.Lgs. 758/1994 (altresì l'organo di vigilanza di vigilanza ha l'obbligo di riferire al pubblico ministero la notizia di reato inerente alla contravvenzione ai sensi dell'articolo 347 del codice di procedura penale).

Tuttavia, poiché l’ispettore è tenuto a definire un termine tecnico entro il quale il datore di lavoro è tenuto ad adempiere alle obbligazioni di cui all'art. 4, è possibile che prima della scadenza di detto termine il datore di lavoro sia riuscito a raggiungere l’accordo sindacale di cui sopra ovvero ad ottenere l’autorizzazione e, in questo caso, la prescrizione sarà considerata adempiuta e il datore di lavoro potrà estinguere la contravvenzione in sede amministrativa con il pagamento di una ammenda ridotta ad un quarto del massimo stabilito dalla legge (387 euro allo stato attuale).

 

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