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COCUZZA&ASSOCIATI:Il rischio di perdita del credito per mancanza delle bolle di consegna

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di Roberto Tirone

 

 

Le bolle di consegna sono state spesso considerate “burocrazia” o documenti che attengono solamente al rapporto tra colui che spedisce ed il trasportatore. Per tale ragione, raramente le bolle di consegna vengono adeguatamente raccolte e conservate dalle società.

Rimane il retro-pensiero che in caso di necessità le bolle di consegna possono sempre essere chieste ai trasportatori. Ma i trasportatori, dopo un anno dalla consegna, spesso si disfano delle bolle di consegna, non ritenendole più utili in quanto i diritti derivanti dal contratto di trasporto si prescrivono in un anno ai sensi dell’art. 2951 c.c.

Inoltre, quando il venditore concorda il ritiro della merce “franco fabbrica” o più propriamente “EXW” o anche “FCA” (terminologia degli Incoterms 2010) perde di fatto il controllo del trasporto della propria merce e non riesce quindi ad ottenere facilmente la prova della consegna della merce al proprio compratore.   

Tale situazione fa sì che la società che ha spedito i beni e che è divenuta creditrice nei confronti dei propri clienti proprio per aver loro consegnato i beni, non è in grado di provare documentalmente la consegna della merce, rischiando, così di perdere il credito.

È noto che spesso per recuperare un credito si richiede al Tribunale un decreto ingiuntivo. Con la richiesta del decreto ingiuntivo, si può provare il credito con le fatture e le bolle di consegna o sostituire le bolle di consegna con l’estratto autentico notarile dei libri contabili.

In caso di opposizione al decreto ingiuntivo, però, l’estratto autentico notarile diviene insufficiente e la società creditrice è tenuta a provare di aver consegnato la merce. Se non si è in possesso delle bolle di consegna, a volte è possibile provare la consegna con dichiarazioni del vettore o con prove testimoniali. Altre volte, invece, i Tribunali esigono la prova documentale, cosicché la mancanza delle bolle di consegna può porre a rischio il recupero del credito.

Se poi il debitore fallisce il riconoscimento del credito del venditore diventa ancora più complicato. Infatti, quando si sottopone al curatore la propria ammissione al passivo, il curatore pretende la prova dell’esecuzione della propria obbligazione da parte dell’asserito creditore: in altre parole pretende la prova della consegna dei beni al creditore. In tal caso, la documentazione deve avere una data anteriore alla data del fallimento (e la data dovrebbe essere certa) e, pertanto, le dichiarazioni di avvenuta consegna emesse ex post dal vettore hanno un valore molto limitato.

In sede fallimentare, dunque, vi è il concreto rischio che il credito non venga ammesso, per mancanza delle bolle di consegna, ovvero per mancanza di adeguata prova della consegna delle merci al debitore.

Come prevenire tale potenziale danno? Il migliore strumento né certamente quello di adottare idonee procedure interne all’azienda.

Le società (soprattutto le multinazionali) oggi hanno un numero rilevante di procedure interne che regolano i comportamenti e le attività delle varie società del gruppo in qualsiasi campo. Sarebbe sufficiente – al fine di non trovarsi in difficoltà quando si devono recuperare i crediti – adottare una policy per la quale periodicamente (ad esempio mensilmente) i vettori trasmettono alla società le bolle di consegna sottoscritte dal destinatario (od almeno firmate dal vettore stesso). Tale procedura è certamente più facile da concordare con il vettore e da implementare ove la società gestisca il trasporto delle proprie merci ai vari clienti.   

Quanto alla data certa delle bolle di consegna, spesso richiesta nelle procedure concorsuali, essa potrebbe essere conferita dall’invio a mezzo PEC da parte del vettore del file contenente copia delle bolle stesse. 

 

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COCUZZA&ASSOCIATI: E' annullabile il verbale di conciliazione sottoscritto con il lavoratore in sede protetta

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di Domenica Cotroneo

Con la sentenza n. 8260, del 30 marzo 2017, la Suprema Corte di Cassazione torna ad affrontare un tema spinoso: l’efficacia “tombale” degli accordi transattivi sottoscritti in sede protetta tra datore di lavoro e lavoratori.

La vicenda trae origine dalla richiesta di annullamento di un verbale di conciliazione, sottoscritto in sede sindacale, presentata da un lavoratore licenziato all’esito di una procedura di mobilità. In particolare, il lavoratore sosteneva che la sottoscrizione del verbale gli era stata estorta dal datore di lavoro attraverso artifici e raggiri che avevano alterato la realtà dei fatti.

Il lavoratore ricorrente, infatti, quadro con mansioni di "strategy sourcing senior manager", ossia di responsabile della produttività relativa agli acquisti, a seguito dell’apertura di una procedura di licenziamento collettivo, aveva visto che la propria posizione risultava inserita tra quelle che sarebbero state soppresse.

Alla luce di quanto precede, a fronte della determinazione aziendale di sopprimere la posizione lavorativa ricoperta, il lavoratore era addivenuto all’accettazione del licenziamento ed alla firma di un verbale di conciliazione dando atto, in sede sindacale, della rinuncia ad impugnare il licenziamento.

Poco tempo dopo la sottoscrizione del suddetto verbale, tuttavia, il datore di lavoro procedeva all’assunzione di un altro dipendente, a cui affidava mansioni identiche a quelle svolte dal lavoratore licenziato.

L’ex dipendente conveniva in giudizio l’ex datore di lavoro chiedendo quindi l’annullamento del verbale e la conseguente reintegrazione nel posto di lavoro.

Il ricorso veniva rigettato dai giudici di merito: in particolare, sia il Tribunale che la Corte d’Appello, oltre a rilevare un difetto di allegazione e chiarimento “in fatto” delle circostanze che integravano i “presunti raggiri” posti in essere dal datore di lavoro, rigettavano la teoria dell’errore incolpevole da parte del lavoratore evidenziando, soprattutto, che il criterio di scelta utilizzato dal datore di lavoro per individuare i lavoratori da licenziare era stato quello della “volontà individuale” di non opposizione al licenziamento.

Di avviso diametralmente “opposto” è stata la valutazione dalla Suprema Corte di Cassazione che ha invece rilevato ed evidenziato l’esistenza di una “condotta” datoriale idonea a trarre il lavoratore in inganno in relazione all’unica ragione che lo ha spinto ad accettare il licenziamento: vale a dire l’inclusione della posizione di strategy sourcing senior manager tra le posizioni eccedentarie nell'ambito della procedura di mobilità.

A parere del giudice di legittimità, i giudici di merito non hanno considerato come anche una condotta di silenzio malizioso risulta pienamente idonea ad integrare raggiro, laddove tale silenzio ricada su circostanze rilevanti e costituisca elemento del raggiro, idoneo ad influire sulla volontà negoziale del soggetto passivo.

Analogamente nell’ambito del rapporto di lavoro e nel caso di specie, laddove il silenzio serbato dalla società al momento della sottoscrizione del verbale di conciliazione ed in ordine alla volontà di non sopprimere la posizione lavorativa, non poteva avere altro obiettivo che quello di realizzare l'inganno del lavoratore, determinandone l'errore ed integrando quindi gli estremi del dolo omissivo rilevante ai sensi dell'art. 1439 c.c..

La Corte ha, tuttavia, chiarito anche che “occorre poi tenere presente in linea generale come, in tema di dolo quale causa di annullamento del contratto, nelle ipotesi di dolo tanto commissivo quanto omissivo, gli artifici o i raggiri, così come la reticenza o il silenzio, debbano essere valutati in relazione alle particolari circostanze di fatto e alle qualità e condizioni soggettive dell'altra parte, onde stabilirne l'idoneità a sorprendere una persona di normale diligenza, non potendo l'affidamento ricevere tutela giuridica se fondato sulla negligenza”.

Alla luce dei sopra enunciati principi di diritto, dell'idoneità della condotta della società datrice ad integrare un dolo omissivo in danno del proprio dipendente, così da comportare l'annullamento del verbale di conciliazione sottoscritto tra le parti in sede sindacale, la Corte ha accolto il ricorso rinviando il procedimento al giudice del merito.

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BAKER MCKENZIE: Corte di Giustizia della UE: il lavoro intermittente non è discriminatorio

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Dopo l’abolizione dei cosiddetti “Voucher” molte aziende si sono avvalse di altre tipologie di contratto flessibile e, prima fra tutte, il lavoro intermittente o “job-on-call”. Si tratta di un contratto attivabile qualora si presenti la necessità di utilizzare un lavoratore per prestazioni con una frequenza non predeterminabile, permettendo al datore di lavoro di servirsi dell’attività del lavoratore, chiamandolo all’occorrenza.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è recentemente pronunciata negando la natura discriminatoria di tale formula contrattuale riconoscendo, tra l’altro, le esigenze di flessibilità dei datori di lavoro nell’attuale mercato del lavoro in Italia.

In particolare, con sentenza depositata il 19 luglio 2017, la Corte di Giustizia Ue ha confermato la legittimità della normativa italiana in materia di contratto di lavoro intermittente con specifico riferimento alla disposizione (attualmente contenuta all’articolo 13 del d.lgs. 81/2015) che consente l’assunzione di soggetti con particolari requisiti di età (nella fattispecie, meno di 24 anni purché le prestazioni vengano svolte entro il 25° anno). La Corte ha riconosciuto altresì la legittimità del conseguente recesso datoriale al raggiungimento del limite di età, escludendo che ciò determini un trattamento discriminatorio nei confronti del lavoratore.

La vicenda, ben nota alle cronache giudiziarie, sulla quale si è espressa la Corte di Giustizia, attiene al caso di un giovane lavoratore (avente all’epoca meno di 25 anni) assunto da una nota azienda multinazionale di moda mediante contratto di lavoro intermittente e licenziato al compimento del 25° anno per ragioni connesse al solo raggiungimento di tale limite anagrafico, come appunto consentito dalla normativa italiana per tale tipologia contrattuale. Il successivo giudizio instaurato dal lavoratore aveva visto il rigetto in prima istanza del ricorso e poi l’accoglimento del successivo appello (con conseguente reintegrazione nel posto di lavoro) poiché i giudici del gravame avevano ritenuto che la normativa italiana in questione fosse in contrasto con il divieto di discriminazione in base all’età sancito dalla Carta dei diritti fondamentali Ue e dalla direttiva 2000/78. Del caso veniva così investita la Cassazione, la quale a sua volta sottoponeva questione pregiudiziale alla Corte Ue circa la compatibilità della normativa nazionale sul contratto a chiamata con il divieto di discriminazione in base all’età sancito dalla normativa europea su richiamata.

La Corte Ue con la pronuncia in commento (caso C-143/16) ha definitivamente sancito che la normativa italiana non è contraria alla normativa europea perché persegue una finalità legittima di politica e di espansione del mercato del lavoro, con particolare riguardo alla più debole categoria sociale dei giovani, mediante strumenti appropriati e necessari a conseguire tale finalità.

In particolare, la Corte di Giustizia ha accolto le argomentazioni formulate dall’azienda e dal Governo Italiano rilevando come in un contesto di perdurante crisi economica e di crescita rallentata, la situazione di un lavoratore che abbia meno di 25 anni e che, grazie ad un contratto di lavoro flessibile può accedere al mercato del lavoro, è senz’altro preferibile rispetto alla situazione di colui che tale possibilità non abbia e che, per tale ragione, si ritrovi disoccupato. Dall’altro lato, la stessa Corte ha rilevato altresì come le aziende possano essere sollecitate ad assumere proprio dall’esistenza di uno strumento contrattuale poco vincolante e meno costoso rispetto al contratto di lavoro ordinario e, quindi, incentivate ad assorbire maggiormente la domanda d’impiego proveniente dai giovani. In definitiva, dunque, per la Corte Ue la normativa italiana in materia di lavoro intermittente per i lavoratori infraventicinquenni introduce certamente una differenza di trattamento dei lavoratori fondata sull’età, ma con la legittima finalità di favorire l’occupazione giovanile e consentire a tali lavoratori di avere una prima esperienza lavorativa funzionale al successivo accesso stabile al mercato del lavoro.

Vi è da segnalare che il Governo Italiano, da parte Sua, proprio in seguito alla abolizione della vecchia disciplina dei voucher e al fine di offrire alle imprese uno strumento di flessibilità equipollente, sta prendendo in considerazione la possibilità di eliminare i limiti di età oggetto dello scrutinio dei giudici europei e consentire quindi l’assunzione a chiamata di qualsiasi lavoratore.

Per ulteriori informazioni:

avv. Uberto Percivalle

Partner, Milan

T +39 0276231 330

uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli

Senior Associate, Milan

T + 39 0276231 329

sergio.antonelli@bakermckenzie.com

avv. Luca de Vecchi

Associate, Milan

T + 39 02 76231 441

luca.devecchi@bakermckenzie.com

COCUZZA&ASSOCIATI: Il conduttore che cede l’azienda è responsabile per i debiti del nuovo conduttore subentrante

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Come noto, in base all’articolo 36 della legge Equo Canone, il conduttore può cedere il contratto di locazione, anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta l’azienda, fermo l’obbligo di comunicare al locatore la cessione a mezzo raccomandata a.r.

Il legislatore ha inteso, in tal modo, favorire il trasferimento dei complessi aziendali, derogando alla normativa generale del codice civile che richiede la necessità del consenso alla cessione da parte del contraente ceduto. Tuttavia, l’articolo 36 sopra indicato prevede, a tutela del locatore, sia la possibilità di opporsi alla cessione, entro 30 giorni dalla comunicazione del conduttore, nel caso in cui sussistano “gravi motivi” sia la facoltà di agire - salvo patto contrario - nei confronti del conduttore cedente qualora il conduttore subentrante non adempia le obbligazioni nascenti dal contratto di locazione.

A quest’ultimo proposito una recente decisione della Corte di Cassazione (ordinanza n. 23111/2015) ha statuito che il conduttore cedente è responsabile nei confronti del locatore in caso di mancato pagamento del canone da parte del conduttore cessionario/subentrante, anche nel caso in cui la morosità di quest’ultimo sia relativa alle successive rinnovazioni del contratto di locazione.

In particolare, la Suprema Corte ha confermato la condanna di una società che aveva ceduto un ramo aziendale unitamente al relativo contratto di locazione ben 15 anni prima della data dell’inadempimento del nuovo conduttore, sul presupposto che la rinnovazione del contratto di locazione non comporta la nascita di un nuovo contratto, bensì la prosecuzione del precedente, che rimane identico nel suo contenuto.

Alla luce di quanto sopra, quando si negoziano contratti di cessione di aziende o di rami aziendali, che implicano il contestuale passaggio del contratto di locazione dei locali ove insiste l’azienda o un suo ramo, si suggerisce di prestare la dovuta attenzione alla responsabilità solidale del conduttore  uscente rispetto alle obbligazioni del subentrante, soprattutto al fine di evitare inattesi e sgraditi esborsi, talvolta anche a distanza di molti anni (rectius: lustri), suscettibili di incidere in misura significativa sui piani di sviluppo dell’operatore.

Il rischio del conduttore cedente di essere chiamato a rispondere per le obbligazioni del subentrante può essere tuttavia mitigato e gestito in fase negoziale in vari modi.

La migliore soluzione è quella di riuscire ad ottenere una liberatoria da parte del locatore nei confronti del conduttore uscente secondo quanto previsto dallo stesso articolo 36: ovviamente, tale soluzione implica un atteggiamento collaborativo da parte del locatore che, in sostanza, dovrà prestare il proprio consenso alla cessione.

In alternativa, il cedente può chiedere al conduttore subentrante il rilascio di una garanzia da parte di un istituto bancario o di una società del gruppo di appartenenza dell’acquirente (ad esempio la holding company), da escutersi nel caso di per inadempimento del conduttore subentrante.

Resta il fatto che la cessione del contratto di locazione, unitamente all’azienda o ad un suo ramo, rappresenta un’operazione i cui rischi sono spesso sottovalutati dagli operatori in sede di negoziazione e redazione di tali accordi, in cui l’attenzione delle parti è di solito polarizzata sulla quantificazione e sulle modalità di pagamento del c.d. key money ovvero del corrispettivo pagato dal cessionario per ottenere la disponibilità dei locali. 

 

Avv. Patrizio Cataldo

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BAKER & MCKENZIE: Il lavoro agile e la riforma del lavoro autonomo sono legge!

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Il disegno di legge (2233-B) denominato "Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato" e anche noto come Jobs Act autonomi (nonostante non regoli unicamente tale materia) è stato ieri definitivamente approvato dal Parlamento.

In attesa della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, di seguito troverete una breve panoramica delle novità introdotte, con specifico riferimento agli aspetti di maggiore rilevanza per le aziende.

Il lavoro agile
Viene disciplinato per la prima volta in Italia il lavoro agile (anche conosciuto come smart working), che è una modalità di lavoro, non un nuovo tipo contrattuale, applicabile anche ai rapporti già in corso, da pattuirsi espressamente tra datore e lavoratore.

Tre sono le sue caratteristiche fondamentali:
• la prestazione lavorativa viene resa in parte all'interno ed in parte all'esterno dei locali aziendali;
• i tempi della prestazione sono flessibili, sebbene non possano superare i normali limiti dell'orario di lavoro;
• la prestazione può (ma non deve) essere svolta tramite l'uso di strumenti tecnologici.

Quanto alla sua attuazione, è necessario un accordo scritto che contenga le seguenti informazioni:
• modalità di esecuzione della prestazione all'esterno dei locali e tipologia di strumenti utilizzabili dal lavoratore;
• tempi di riposo e misure necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore;
• forme di esercizio del potere direttivo, nonché elenco di condotte rilevanti ai fini disciplinari connesse all'esecuzione della prestazione esterna.
Tale accordo può essere stipulato per un periodo di tempo determinato o indeterminato, e in questo caso ciascuna parte potrà comunque recedere in qualunque momento con preavviso di almeno 30 giorni, salvo ipotesi di giustificato motivo.

Da un punto di vista della sicurezza sul lavoro, vi sono obbligazioni a carico di entrambe le parti:
• il datore garantisce la sicurezza del dipendente consegnandogli un'informativa (almeno annuale) in cui vengono individuati i rischi connessi allo svolgimento della prestazione fuori dai locali aziendali;
• il lavoratore ha l’obbligo di cooperare all'attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore.

Infine, quanto alla tutela per infortuni e malattie professionali, essa viene estesa ai seguenti rischi:
• quelli connessi alla prestazione lavorativa svolta all'esterno;
• quelli relativi al percorso di andata/ritorno dall'abitazione al luogo prescelto per lo svolgimento della prestazione, che deve essere connesso alla prestazione lavorativa o necessitato da (ragionevoli) esigenze di conciliazione vita-lavoro.

Il lavoro autonomo
E' stato per la prima volta introdotto un articolato complesso di norme volte a disciplinare numerosi aspetti riguardanti i lavoratori autonomi.

Viene rafforzata la tutela del lavoratore nei confronti del committente, attraverso le seguenti previsioni:
• estensione al lavoratore autonomo delle disposizioni contro i ritardi nel pagamento dei compensi;
• inefficacia delle clausole con cui le parti concordano termini di pagamento superiori a 60 giorni;
• inefficacia delle clausole che attribuiscono al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto e di quelle che permettono allo stesso di recedere senza congruo preavviso;
• diritto del lavoratore allo sfruttamento economico delle invenzioni realizzate durante l’esecuzione del contratto (cd. invenzioni aziendali), mentre le invenzioni frutto di attività creativa specificamente pattuita e compensata (cd. invenzioni di servizio) restano al committente.

E' stata poi estesa la tutela previdenziale a favore del lavoratore autonomo, come segue:
• riconoscimento dell’indennità di maternità alle lavoratrici iscritte alla gestione separata dell'Inps, indipendentemente dall'effettiva astensione dall’attività lavorativa;
• fruizione per chi è iscritto alla gestione separata  del congedo parentale fino ad un massimo complessivo di 6 mesi tra entrambi i genitori, entro i primi 3 anni di vita del bambino;
• possibilità per il lavoratore che presta la sua attività in via continuativa per il committente di chiedere la sospensione della collaborazione durante gravidanza, malattia e infortunio, senza diritto al corrispettivo, per un periodo non superiore a 150 giorni per anno solare, fatto salvo il venir meno dell’interesse del committente;
• possibilità per la lavoratrice autonoma di farsi sostituire durante la maternità da un collega di fiducia, in possesso dei requisiti professionali richiesti e previo consenso del committente.

Sono state altresì revisionati alcuni istituti di natura assistenziale e fiscale.

Per ulteriori informazioni:

avv. Uberto Percivalle

Partner, Milan

T +39 0276231 330

uberto.percivalle@bakermckenzie.com

avv. Sergio Antonelli

Senior Associate, Milan

T + 39 0276231 329

sergio.antonelli@bakermckenzie.com

dott.ssa Cristina Brevi

T + 39 02 76231 490

cristina.brevi@bakermckenzie.com

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