Noticias Legales

BAKER MCKENZIE

Il Decreto Crisi è legge

di Francesco Cattaneo e Angela Hadil Mawed

In data 2 novembre 2019, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la legge (L. n. 128/2019) di conversione con modificazioni del cosiddetto “Decreto Crisi”(di seguito, “Legge”).

Tra le novità più rilevanti introdotte dalla Legge si annovera:

(i) un rafforzamento della presunzione di subordinazione per i rapporti di collaborazione; e

(ii) l’introduzione di livelli minimi di tutela per i lavoratori che svolgono attività di consegna di beni a domicilio per conto altrui e in contesto urbano tramite l’impiego di piattaforme digitali e con l’utilizzo di cicli e motocicli (c.d. “rider”).

In particolare, in relazione al primo punto, la Legge prevede che la disciplina del rapporto di lavoro subordinato si debba applicare anche ai rapporti di collaborazione qualora si concretino in (i) prestazioni di lavoro prevalentemente (non più “esclusivamente”) personali, (ii) continuative e (iii) le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente. Oltre alla sostituzione dell’avverbio “esclusivamente” con l’avverbio “prevalentemente”, si potrà notare come la Legge abbia proceduto anche all’eliminazione del richiamo “ai tempi e al luogo di lavoro” rispetto ai quali si deve espletare l’organizzazione delle modalità di realizzazione della prestazione lavorativa da parte del committente. Con tali rilevanti modifiche, il legislatore ha determinato un deciso assottigliamento della linea di demarcazione che separa la fattispecie di lavoro subordinato da quella della collaborazione coordinata e continuativa. Sarà quindi sempre più difficile (ad esclusione dei casi espressamente elencati dalla normativa) dimostrare la genuinità dei rapporti di collaborazione.

Per quanto poi riguarda i rider, la Legge introduce, a partire dal novembre 2020, dei livelli minimi di tutela, e a partire da febbraio 2020, l’obbligatorietà dell’assicurazione INAIL contro gli infortuni e le malattie professionali.

Con particolare riferimento poi al compenso complessivo dei rider, l’individuazione dei criteri per la sua determinazione sarà rimessa ai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali più rappresentative a livello nazionale, tenendo in considerazione le modalità di svolgimento della prestazione e l’organizzazione predisposta dal committente. In subordine, in caso di difetto di contrattazione collettiva in materia, il compenso complessivo non potrà in ogni caso essere calcolato sulla base delle consegne realizzate, dovendo essere invece assicurato un compenso minimo orario determinato facendo riferimento ai minimi tabellari stabiliti dai contratti collettivi nazionali di settori affini o equivalenti.

Infine, in aggiunta a ciò, la legge riconosce il diritto del rider a vedersi corrisposta un’indennità integrativa pari ad un minimo del 10% nel caso in cui la prestazione di lavoro sia svolta di notte, durante le festività o in presenza di condizioni metereologiche avverse.

COCUZZA & ASSOCIATI

Il nuovo piano di Governo del territorio del Comune di Milano 

di Thomas Mambrini

 A sette anni dalla sua entrata in vigore, il Comune di Milano si appresta a modificare il proprio strumento urbanistico, costituito dal Piano di Governo del Territorio (P.G.T.), la cui variante è stata adottata il 5 marzo 2019 ed ora in fase di definitiva approvazione.La modifica dello strumento urbanistico è stata dettata dalla necessità di sostituire la componente del PGT costituita dal Documento di Piano, per il quale la legge fissa una validità limitata nel tempo, nonché per recepire i cambiamenti che in questi anni si sono verificati, sia nel panorama legislativo che, più in generale, nello scenario economico e sociale che il PGT deve regolamentare.

La variante si propone cinque obiettivi principali di sviluppo della città: una pianificazione urbanistica fortemente connessa allo sviluppo delle infrastrutture della mobilità, prevedendo incentivi volumetrici per gli interventi in zone ad elevata accessibilità. L’individuazione di specifiche zone (n. 6 aree) il cui sviluppo sarà connesso alla realizzazione di grandi progetti di insediamento di nuovi servizi (ospedali, impianti sportivi, parchi urbani – c.d. Grandi Funzioni Urbane – GFU). La valorizzazione dei quartieri della città, con il miglioramento dello spazio pubblico e dei servizi per i cittadini. In quest’ottica, per esempio, si pone la riqualificazione degli ex scali ferroviari e la rigenerazione di sette piazze caratterizzate da elevata accessibilità (es. piazzale Loreto, Maciachini). In linea con la più recente legislazione anche europea, il nuovo PGT si muove verso un’ulteriore riduzione del consumo di suolo (stimata nel 4% in meno rispetto al PGT ancora vigente), attraverso, per esempio, il vincolo ad uso agricolo di oltre tre milioni di mq di aree, la realizzazione di un grande parco metropolitano dato dalla connessione dei parchi agricoli oggi presenti a nord e a sud della città. Sempre nell’ottica di ridurre il consumo di suolo, il PGT pone l’accento sulla rigenerazione e la riqualificazione delle aree urbanizzate, in particolare dei c.d. Ambiti di Rigenerazione Urbana, costituiti da aree ai margini del territorio urbano che dovranno essere valorizzate con interventi di recupero del patrimonio edilizio considerato degradato. Inoltre, più in generale, il nuovo PGT prevede incentivi volumetrici per i progetti diretti alla riqualificazione degli edifici esistenti considerati degradati o dismessi e, parallelamente, misure che penalizzano la mancata riqualificazione degli stessi in tempi ragionevoli, quali la drastica riduzione della volumetria che sarà possibile mantenere.

In coerenza con gli obiettivi di cui sopra, la variante del PGT tocca anche la disciplina urbanistica dettata per le attività commerciali, il cui insediamento resta favorito (con l’eccezione delle grandi strutture di vendita) dal mantenimento della c.d. indifferenza funzionale, che consente il libero insediamento di tutte le funzioni praticamente in ogni ambito della città.

Per gli esercizi di vicinato (esercizi con superficie di vendita sino a 250 mq) è confermato il libero insediamento sia nel centro storico che nelle aree più esterne. Nell’ottica di incentivare il recupero degli edifici, oltre che al fine di valorizzare la funzione di servizio data dal commercio di prossimità, è stato previsto, per esempio, che negli ambiti oggetto di rigenerazione (tra i quali, i Nodi di interscambio, i Nuclei storici esterni, e gli ambiti GFU) gli esercizi di vicinato (fino a 250 mq di Superficie lorda di pavimento – Slp) posti al piano terra con affaccio sulla via pubblica siano esclusi dal calcolo della Slp complessivamente realizzabile con l’intervento. Ciò a condizione che la destinazione d’uso così impressa risulti da atto trascritto nei pubblici registri immobiliari e che il canone per l’affitto dei locali e la gestione dell’attività sia stato “convenzionato” con l’Amministrazione comunale. Tale misura potrà sicuramente, da un lato, incentivare l’insediamento del piccolo commercio, tuttavia, dall’altro, potrebbe determinare l’insorgere di un eccesso di offerta di spazi commerciali dedicati, che, se non fruiti, sarebbero difficilmente riconvertibili e utilizzabili per altre attività, per esempio, di servizio, dato il vincolo funzionale impresso all’atto della loro realizzazione.

Relativamente alle medie strutture di vendita (sup. vendita da 250 mq a 2.500 mq), la variante elimina la distinzione attualmente prevista in fasce dimensionali, sulla base delle quali è definita la modalità insediativa (intervento edilizio diretto, permesso di costruire convenzionato, etc.), contemplando un’unica tipologia di struttura di vendita normalmente insediabile con intervento edilizio diretto, salvo il ricorso al permesso di costruire convenzionato nel caso in cui sussista l’obbligo di reperire aree per attrezzature pubbliche, oppure, per altri aspetti oggetto di opportuno convenzionamento. La nuova disciplina introduce quindi una semplificazione in ordine al procedimento edilizio richiesto per le medie strutture, prevedendo il procedimento convenzionato (sicuramente più gravoso quanto alle tempistiche di conclusione) solo in specifiche ipotesi, una delle quali, tuttavia, risulta non sempre facilmente prevedibile, restando la decisione circa l’opportunità o meno del convenzionato soggetto anche ad una valutazione dell’Amministrazione che presenta ragionevoli margini di discrezionalità.

Modifiche sono state previste anche relativamente alla dotazione di aree a parcheggio di pertinenza degli esercizi commerciali; confermato che l’insediamento degli esercizi di vicinato non determina l’obbligo di reperimento di parcheggi, viene precisato (recependo un indirizzo già espresso dagli uffici comunali) che la dotazione di aree a parcheggio è richiesta solo nel caso di interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione edilizia finalizzanti all’insediamento di medie (e grandi) strutture, e solo con riferimento alla nuova S.l.p. così generata o della quale viene mutato l’uso. Viene inoltre confermato che l’insediamento di esercizi di vendita nelle aree pedonali o nelle ZTL senza limitazioni temporali non determina l’obbligo di reperire la dotazione di parcheggi, ipotesi alle quali sono state aggiunte le zone ricomprese nell’Area C nonché quelle definite a pedonalità privilegiata e gli spazi a vocazione pedonale. Anche con riferimento alla dotazione territoriale per servizi pubblici legate all’insediamento degli esercizi di vendita, è previsto che la stessa non sia dovuta nel caso di nuova costruzione con l’utilizzo dell’Indice di edificabilità territoriale unico (0,35 mq/mq) o di recupero di S.l.p. esistente senza cambio d’uso, mentre resta per tutte le atre ipotesi di intervento.

Un aspetto di sicuro rilievo è la disciplina prevista per le grandi strutture di vendita (sup. vendita superiore a 2.500 mq), compresi i centri commerciali, che attualmente è possibile insediare su tutto il territorio urbano, compreso il centro storico (N.A.F.). Con la variante proposta il PGT ne limita l’insediamento che resta possibile solo in alcuni precisi ambiti, ovvero all’interno dei c.d. Nodi di Interscambio e negli ambiti per le Grandi Funzioni Urbane (GFU). La scelta di limitare gli ambiti di insediamento è stata dettata per un verso, dalla volontà di tutelare il commercio urbano, per altro verso, da necessità di prevedere l’insediamento di tali strutture in zone che sono (o che saranno) dotate di infrastrutture e da livelli di accessibilità ritenuti adeguati.

Tale scelta, tuttavia, finisce per non prendere in considerazione gli effetti postivi che l’insediamento delle strutture di vendita di maggiori dimensioni può determinare anche sulle aree più urbanizzate e centrali della città, potendo, per esempio, costituire un incentivo per interventi di recupero di edifici esistenti (che la variante al PGT vuole che si realizzino su tutto il territorio), oltre che un potenziale fattore di rivitalizzazione dell’area in cui ricadono, con benefici indotti anche sul commercio urbano, quali il maggior flusso di potenziale clientela, senza che ciò determini necessariamente l’insorgere di un aggravio sulla rete infrastrutturale e l’accessibilità, soprattutto nelle zone centrali della città, dove l’accessibilità garantita dai mezzi pubblici risulta comunque di buon livello.

In questo senso sono state presentate alcune osservazioni agli atti di PGT, ora al vaglio dell’Amministrazione comunale e sulle quali dovrà esprimersi in sede di definitiva approvazione della variante. In base ad alcune dichiarazioni rese alla stampa dai vertici politici dell’Amministrazione, sembrerebbe che quest’ultima si stia determinando nel prevedere la possibilità di insediare le grandi strutture anche in altre zone della città, compreso il centro storico (N.A.F.), purché nell’ambito di progetti di recupero e riqualificazione di interi edifici previamente individuati. Se tale indirizzo fosse confermato, oltre a meglio garantire gli obiettivi della variante al PGT, consentirebbe di sfruttare gli effetti positivi conseguenti all’apertura di nuove grandi strutture anche nel centro storico, come già riconosciuti, per esempio, dalla legislazione di altre Regioni (es. Regione Veneto), che addirittura hanno incentivato l’insediamento di tali esercizi nel centro città, con la previsione di agevolazioni sia procedurali che di natura urbanistica.

STUDIO LEGALE MENICHETTI

Gig working: la tutela del lavoro limitata ai cc.dd. riders

di Camilla Perusi

Con il D. L. 101/2019, convertito in L. 128/2019, il Legislatore è intervenuto a tutela dei fattorini addetti alla consegna a domicilio di cibo in bicicletta o motorino, meglio noti come riders.

La succitata legge, introducendo una disciplina ad hoc per tali lavoratori autonomi, ha inserito nel D. Lgs. 81/2015 un nuovo capo, il V bis (“Tutela del lavoro tramite piattaforme digitali”), stabilendo, in particolare, all’art. 47 bis, che “le disposizioni del presente capo stabiliscono livelli minimi di tutela per i lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore […] attraverso piattaforme anche digitali”.

I riders diventano, quindi, una categoria di lavoratori (autonomi) riconosciuta e tutelata dal nostro ordinamento giuridico.

Anzitutto, s’è stabilito che i contratti individuali di tale tipologia di lavoratori devono essere provati per iscritto e che quest’ultimi devono ricevere ogni informazione utile per la tutela dei loro interessi, diritti e sicurezza.

Circa il compenso spettante ai riders, il Legislatore ha previsto che contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative a livello nazionale possono definirne i criteri di determinazione, tenendo conto delle modalità di svolgimento della prestazione e dell’organizzazione del committente; e che, in mancanza d’una disciplina collettiva, il lavoratore non dev’esser retribuito in base alle consegne eseguite, ma con un compenso minimo orario parametrato ai minimi tabellari stabiliti da contratti collettivi nazionali di settori affini o equivalenti siglati dalle predette organizzazioni.

È prevista, poi, a favore dei lavoratori in questione un’indennità integrativa per il lavoro svolto nelle ore notturne, durante le festività o in condizioni metereologiche sfavorevoli; indennità stabilita dalla contrattazione collettiva in una misura non inferiore al 10% (del pattuito compenso orario) o, in difetto di previsione collettiva, mediante decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Il Legislatore, infine, ha equiparato i riders ai lavoratori subordinati per quanto attiene alla tutela antidiscriminatoria e della libertà e dignità del lavoratore, comunque assoggettandoli alla copertura assicurativa obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali prevista dalla legge.

COCUZZA & ASSOCIATI

La tutela «ultra-merceologica” dei marchi che godono di rinomanza

di Giacomo Gori

Il codice della proprietà intellettuale, all’art. 20, prevede che il titolare del marchio d’impresa ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, l’uso di un segno:

  1. a) identico al marchio per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato;
  2. b) identico o simile al marchio registrato, per prodotti o servizi identici o affini, se a causa dell’identità o somiglianza fra i segni e dell’identità o affinità fra i prodotti o servizi, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni;
  3. c) identico o simile al marchio registrato per prodotti o servizi anche non affini, se il marchio registrato goda nello stato di rinomanza e se l’uso del segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi.

Analoghe disposizioni si rinvengono nell’art. 9, n. 2 nel Regolamento (UE) 2017/1001 sul Marchio dell’Unione Europea anche se in questo caso si parla di marchi che godono di notorietà.

Le prime due ipotesi riguardano la maggior parte dei marchi e sono tese dirimere il conflitto tra due segni che siano identici per prodotti o servizi identici (sub a), cosiddetta doppia identità, oppure tra due marchi che siano identici o simili per prodotti o servizi identici o affini, se a causa dell’identità o somiglianza fra i segni e dell’identità o affinità fra i prodotti o servizi, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico (sub b).

Per “affinità” si intende una similarità merceologica tra i prodotti o i servizi (ad esempio tra calze e filati) oppure un collegamento tra i bisogni che i prodotti o i servizi intendono soddisfare (come spesso accade nel settore della moda, in cui è abituale ad esempio che lo stesso produttore di calzature offra in vendita anche cinture). Non a caso, benché la rilevanza sia amministrativa e non volta delineare l’affinità, al momento del deposito della domanda di registrazione di un marchio, il richiedente deve indicare i prodotti e/o dei servizi per i quali vuole ottenere la protezione tra i beni ed i servizi presenti nella Classificazione internazionale di Nizza di cui al relativo accordo del 1957 (giunto oggi all’undicesima edizione del 01.01.2019). Anzi, a seguito del leading case “IP Translator” (Sentenza della Corte di Giustizia UE del 19 giugno 2012, C-307/10), il richiedente è tenuto ad individuare, all’interno di ciascuna classe, i singoli beni o servizi per i quali invoca la protezione, in modo da delimitare correttamente la tutela del marchio.

Al di là dei suddetti marchi ordinari, vi sono appunto alcuni segni che, col tempo, hanno acquisito una certa notorietà per i quali, come previsto dall’ipotesi sub c), la protezione si estende anche ai prodotti e/o ai servizi che non sono affini (e tanto meno identici) a quelli per il quale il marchio è registrato.

La ratio sottesa a questa alla suddetta norma è quella di contrastare il fenomeno contraffattivo dovuto all’indebita appropriazione di pregi. Nel settore della moda, ad esempio, si assiste di sovente a condotte contraffattive volte a sfruttare in modo parassitario l’avviamento commerciale dei brands più blasonati al fine di indurre il consumatore all’acquisto del prodotto alla luce delle maggiori qualità – in senso lato – del prodotto.

La protezione accordata dalla norma in parola mira quindi a tutelare anche il cosiddetto selling power del marchio, inteso come elevata capacità di vendita dovuta alla funzione evocativa e suggestiva del marchio, anche in ragione degli ingenti investimenti pubblicitari effettuati dal titolare del marchio stesso, ed in grado di travalicare i limiti dell’affinità del settore merceologico a cui appartiene il marchio.

Si parla infatti di tutela “ultra-merceologica” – che prescinde dal rischio di confusione di cui all’ipotesi sub lettera b) – invocabile allorché sussistano alcuni presupposti.

In primo luogo, il titolare ha l’onere di provare che il proprio segno gode di rinomanza, sia a livello territoriale che con riferimento al pubblico interessato.

Ma cosa si intende per rinomanza e quali sono i requisiti? Nel silenzio delle norme, la giurisprudenza comunitaria, con la nota sentenza General Motors (Corte di Giustizia CE, 14 settembre 1999, C-375/97) l’ha definita come “l’attitudine del segno a comunicare un messaggio al quale sia possibile agganciarsi anche in difetto di una confusione sull’origine” sancendo che la tutela possa essere accordata se il marchio è “conosciuto da una parte significativa del pubblico interessato ai prodotti o servizi da esso contraddistinti”.

Secondo la Corte, tra i parametri che il giudice nazionale deve tenere in considerazione per determinare il grado di notorietà di un marchio, rientrano la quota di mercato, l’intensità, l’ambito geografico e la durata del suo uso, nonché gli investimenti realizzati dall’impresa per promuoverlo.

Naturalmente, maggiore è la notorietà del marchio, maggiore sarà l’estensione della tutela sino a ricomprendere ambiti merceologici sempre meno affini.

Il pubblico di riferimento, continua la Corte “è quello interessato a tale marchio d’impresa, vale a dire, secondo il prodotto o il servizio posto in commercio, il grande pubblico ovvero un pubblico più specializzato, ad esempio un determinato ambiente professionale”.

La rinomanza, inoltre, deve possedere anche una certa estensione territoriale e, in tal senso, la suddetta pronuncia ha precisato che il requisito è soddisfatto nel caso in cui la notorietà sia in una parte sostanziale dello Stato membro, tenendo conto sia delle dimensioni della zona geografica interessata che della quantità di persone ivi presenti.

Per quanto concerne il marchio EU, la Corte di Giustizia, con la sentenza Pago International (Corte di Giustizia CE, 6 ottobre 2009,C‑301/07) ha statuito che il marchio deve essere conosciuto “da una parte significativa del pubblico interessato ai prodotti o servizi contraddistinti dal marchio, in una parte sostanziale del territorio della Comunità” e che, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, “l’intero territorio di uno Stato membro” (nella fattispecie si trattava dell’Austria) “può essere considerato parte sostanziale del territorio della Comunità”. Tale interpretazione, a ben vedere, è conseguenza del fatto che la protezione di un marchio UE si estende a tutto il territorio dell’Unione Europea.

Affinché il marchio rinomato possa essere tutelato non è necessaria una somiglianza tra i segni tale da ingenerare un rischio di confusione. Tuttavia, ci deve essere un nesso (concetto ripreso più volte dalla giurisprudenza europea e da quella nazionale) tra i due marchi nel senso che il marchio posteriore deve evocare quello anteriore nella mente del consumatore medio.

Per poter beneficiare della tutela ultra-merceologica, le suddette norme richiedono che il titolare del marchio debba essere in grado di fornire adeguata prova del fatto che l’appropriazione del segno, da parte di terzi, costituisca indebito vantaggio per questi o, in alternativa, che arrechi un pregiudizio al titolare stesso. Naturalmente il presunto contraffattore potrà provare il giusto motivo che, come tale, può costituire un’esimente idonea a vincere la protezione accordata.

Peraltro, il titolare del marchio non è costretto a provare una lesione effettiva, essendo sufficiente, per giurisprudenza consolidata, “un rischio futuro non ipotetico di indebito vantaggio o di pregiudizio”, benché serio e concreto.

Il pregiudizio potrebbe riguardare il carattere distintivo del marchio anteriore e si verifica, “quando risulta indebolita l’idoneità di tale marchio ad identificare come provenienti dal suo titolare i prodotti o i servizi per i quali è stato registrato e viene utilizzato, per il fatto che l’uso del marchio posteriore fa disperdere l’identità del marchio anteriore e dell’impresa corrispondente nella mente del pubblico.”

Parimenti, il pregiudizio potrebbe anche concernere la rinomanza e si verifica quando l’uso per i prodotti o i servizi offerti dal terzo possono essere percepiti dal pubblico in modo tale che il potere del marchio che gode di rinomanza ne risulti compromesso. Ciò avviene sia nel caso in cui si abbia un uso osceno o degradante del marchio anteriore, che nel caso in cui il contesto nel quale viene inserito il marchio posteriore risulti incompatibile con l’immagine che il marchio rinomato ha costruito nel tempo, magari attraverso costose campagne marketing.

L’indebito vantaggio ricorre, infine, quando il terzo, aggancia parassitariamente il proprio marchio alla notorietà o alla distintività del marchio rinomato, traendone benefici di varia natura.

Uno degli esempi più recenti di tutela ultra-merceologica ha visto coinvolte Barilla e un’azienda tessile per aver quest’ultima commercializzato cuscini che riproducevano le forme di alcuni dei biscotti più famosi, contrassegnandoli con i medesimi marchi dapprima e poi, a seguito di diffida, con i nomi degli stessi biscotti con l’aggiunta del suffisso “-oso” (“Abbraccioso”, “Pandistelloso”, ecc.). Stante la rinomanza acquisita dai marchi della nota azienda alimentare, i relativi marchi sono stati riconosciuti meritevoli della suddetta tutela estesa a servizi e prodotti non affini. Il Tribunale di Milano, infatti, con sentenza del 25 gennaio 2018, ha statuito, tra l’altro, che la condotta perpetrata dall’azienda tessile, attribuendo ai propri prodotti i pregi di quelli della Barilla, abbia configurato un’ipotesi di concorrenza sleale parassitaria per appropriazione di pregi, ai sensi dell’art. 2598 c.c. La notorietà̀ dei marchi denominativi e figurativi registrati dalla Barilla, in sostanza, ha consentito di tutelare anche prodotti non affini, stante l’indebito vantaggio derivante dalla rinomanza del segno altrui.

ROEDL & PARTNER

Caso España vs. López Ribalda y otros. Tribunal Europeo de Derechos Humanos: cámaras «ocultas» en el puesto de trabajo

de abogados Rafael San Bruno, Irene Pudda y Vincenzo Merra

En su sentencia de 17 de octubre de 2019, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), confirmando las decisiones adoptadas por los tribunales españoles, ha considerado que la instalación por parte del empleador de cámaras ocultas, con el fin de identificar a los autores de múltiples robos ocurridos en la empresa, no era contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En el caso de autos, el empleador, tras haber observado una discrepancia entre las existencias y las ventas en un supermercado, instaló cámaras ocultas, a través de las cuales se pudo comprobar que varios empleados habían robado bienes.

Los tribunales españoles habían considerado legales los (catorce) despidos ordenados por el empleador y habían rechazado los recursos de los empleados responsables del ilícito, los cuales mostraban disconformidad con la falta de información sobre la instalación de las cámaras.

Por lo tanto, según los jueces del Tribunal Europeo, los jueces españoles competentes para decidir sobre la procedencia del despido han  «equilibrado cuidadosamente» los derechos de los trabajadores sospechosos del robo y los del empresario, llevando a cabo un examen en profundidad de las razones de la vídeo vigilancia y sus características (su corta duración, 10 días; el limitado número de personas que tuvieron conocimiento de los vídeos; el pequeño tamaño de la zona supervisada, limitada a la zona de caja).

La falta de notificación previa de la vigilancia, aunque prevista en la normativa interna española, se consideró justificada por la «sospecha razonable» de culpa grave por parte de los trabajadores y por la entidad de la pérdida económica sufrida por el supermercado como consecuencia del hurto.

Para el Tribunal Europeo, el nivel de protección de la intimidad que puede legítimamente concederse a un trabajador depende también del lugar en cuestión: muy alto en lugares privados (aseos o vestuarios), donde existe una prohibición absoluta de la video vigilancia; alto en espacios de trabajo reducidos (oficinas), donde puede ser justificado; y bajo, en espacios de trabajo visibles o accesibles para los compañeros de trabajo o pare el público en general.

La sentencia en cuestión ofrece una visión interesante en relación con el derecho italiano, en particular, en materia de derecho del trabajo y de aspectos relacionados con la privacidad de los trabajadores.

Hasta 2015, el artículo 4 del Statuto dei Lavoratori (L.300/70) prohibía la utilización de sistemas audiovisuales y otros equipos para el control a distancia de los trabajadores: los sistemas y equipos de control que fueran necesarios por necesidades organizativas y de producción o para la seguridad de los trabajadores, pero de los que también pudiera derivarse la posibilidad de un control a distancia de las actividades de los trabajadores, sólo podrían instalarse con el acuerdo previo de los representantes de los trabajadores o sindicales o, en ausencia de este, con la aprobación previa de la Inspección de Trabajo. Para superar esta rigidez normativa, la jurisprudencia había introducido el concepto de los denominados «controles defensivos», mediante los cuales, situándose fuera de la disciplina prevista en el artículo 4 citado, el empleador podía supervisar comportamientos ilícitos en la empresa.

Los «controles defensivos» habían sido objeto de críticas fundadas, dado que gracias al uso de esta categoría era posible eludir las claras disposiciones del artículo 4.

En el año 2015, el artículo 4 del Statuto dei Lavoratori fue revisado por la Jobs Act (D. Lgs. 151/2015). La reforma ha mantenido sustancialmente inalterado el sistema de autorización ya instaurado. Además, la Jobs Act introdujo el tercer párrafo del artículo 4 del Statuto dei Lavoratori y, por tanto, sobre la privacidad, de conformidad con el Reglamento 2016/679 (GDPR) y el D.lgs 196/2003  modificado por el D.lgs 101/2018, estableció la obligación del empleador de informar a los empleados sobre los controles establecidos y las posibles consecuencias en el plano disciplinario.

Además, se ha confirmado el carácter erróneo del concepto de control defensivo, puesto que el control -aunque esté motivado y sea necesario por la necesidad de proteger los activos o las instalaciones de la empresa- debe en todo caso ser autorizado previamente.

Por consiguiente, es evidente que las obligaciones establecidas por la legislación italiana en materia de derecho laboral y de la intimidad personal imposibilitan la realización de controles «defensivos», es decir, la instalación de cámaras ocultas.

Sin perjuicio de las exigencias en materia laboral, el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido compartido por el Garante italiano della Privacy,  que  en un comunicado de prensa de fecha 17 de octubre de 2019 subraya como la sentencia «por una parte, justifica, en el presente caso, las cámaras ocultas, pero por otra confirma el principio de proporcionalidad (el Tribunal ha establecido, de hecho, una serie de presupuestos, tales como «sospechas fundadas y razonables» sobre los hurtos cometidos por los trabajadores, la entidad de los daños sufridos por el empresario) como requisito esencial para legitimar los controles en el ámbito laboral.”

 La vídeo vigilancia «oculta», comenta el Garante, «sólo se permite como ratio de último recurso», «con modalidades espaciales y temporales tales que limiten al máximo la incidencia del control sobre el trabajador», y no puede en ningún caso «convertirse en una práctica ordinaria».

El «requisito esencial» para que los controles sobre el trabajo sean legítimos, concluye el Garante, «sigue siendo, por tanto, para el Tribunal, su rigurosa proporcionalidad y sin exceso«, que se confirman una vez más como las piedras angulares de la protección de los datos personales.

A la luz de las aclaraciones proporcionadas, que son coherentes con el perfil de privacidad, y dado que la legislación española no contiene una prohibición que pueda ser asimilable a la del artículo 4 del Statuto, se considera que la sentencia del Tribunal Europeo no sea susceptible de  afectar mínimamente el recorrido interpretativo de la normativa italiana que a este respecto es muy clara y obligatoria.

Por lo tanto, el consejo es claramente proveerse siempre del acuerdo de los representantes de los trabajadores, o de la solicitud de autorización administrativa.

STUDIO LEGALE MENICHETTI

Responsabilità solidale negli appalti: «no» al termine di decandenza biennale per la pretesa contributiva dell’ente previdenziale 

di dott.ssa Elena Bissoli

Con la pronuncia n. 18004/2019, la Corte di Cassazione è intervenuta in tema di responsabilità solidale del committente per i debiti contributivi dell’appaltatore nei confronti dell’I.N.P.S., ai sensi dell’art. 29, c. 2, del D.Lgs. 276/2003.

Tale norma, nella versione in vigore all’epoca dei fatti di causa, antecedente alle modifiche apportate nel 2012, prevede(va) che “in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”.

La questione controversa, su cui s’è pronunciata la Suprema Corte (S.C.), attiene, in particolare, all’applicabilità o meno del termine di decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto, previsto in detta norma, per esercitare, da parte dell’I.N.P.S., l’azione d’accertamento dell’obbligo contributivo nei confronti del committente, chiamato in via di solidarietà.

La S.C., nell’accogliere il primo motivo del ricorso per cassazione, ha ritenuto “applicabile alla fattispecie la disciplina generale dell’obbligazione contributiva che non prevede alcun termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di accertamento dell’obbligo contributivo, soggetto al solo termine prescrizionale”, affermando, quindi, il seguente principio: “il termine di due anni previsto dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, comma 2, non è applicabile all’azione promossa dagli enti previdenziali, soggetti alla sola prescrizione”.

A tale conclusione, la S.C. è pervenuta tenendo in considerazione, anzitutto, la giurisprudenza della stessa Corte secondo cui il trattamento retributivo e previdenziale attengono a due distinti rapporti, per quanto tra loro connessi, ed osservando, poi, che l’obbligazione contributiva, “derivante dalla legge e che fa capo all’INPS, ha natura indisponibile e va commisurata alla retribuzione che spetterebbe al lavoratore sulla base della contrattazione collettiva vigente (c.d. minimale contributivo). Dunque, può affermarsi che la finalità di finanziamento della gestione assicurativa previdenziale pone una relazione immanente e necessaria tra la retribuzione dovuta secondo i parametri della legge previdenziale e la pretesa impositiva dell’ente preposto alla realizzazione della tutela previdenziale”.

STUDIO LEGALE MENICHETTI

Circa i “confini” del diritto dell’agente d’esigere che gli siano fornite dall’impresa tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate e in particolare un estratto dei libri contabili

di Camilla Perusi

Con sentenza n. 1891/2019, il giudice del lavoro di Milano ha revocato il decreto ingiuntivo per consegna d’estratto di libri contabili ottenuto da un agente di commercio nei confronti dell’ex preponente, accogliendo l’opposizione di quest’ultimo fondata sull’indeterminatezza della domanda.

L’art. 1749, commi 2 e 3, c.c. prevede che “il preponente consegna all’agente un estratto conto delle provvigioni dovute al più tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale esse sono maturate. L’estratto conto indica gli elementi essenziali in base ai quali è stato effettuato il calcolo delle provvigioni. Entro il medesimo termine le provvigioni liquidate devono essere effettivamente pagate all’agente.

L’agente ha diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate e in particolare un estratto dei libri contabili”.

La ratio di tale norma si rintraccia nell’esigenza di correggere l’asimmetria informativa che connota il rapporto tra preponente e agente, consentendo a quest’ultimo d’accedere alle informazioni necessarie per il calcolo delle proprie provvigioni.

Dal momento, però – argomenta il giudice milanese – che “l’interesse dell’agente è dunque la causa concreta dell’obbligazione prevista dall’art. 1749 […] e ad esso occorre fare riferimento per delimitarne i confini ed individuarne, volta per volta, l’ampiezza. D’altronde il termine estratto contenuto nella norma richiamata indica con chiarezza la necessità di delimitare l’obbligo di consegna delle scritture contabili ai soli dati che attengono allo specifico rapporto di agenzia intercorrente tra le parti. Diversamente opinando, il preponente avrebbe un onere oltremodo gravoso e pe nulla giustificato”.

A ciò aggiungasi – come rilevato dallo stesso giudice – che “è anche la specificità dello strumento monitorio azionato a richiedere un maggiore sforzo di determinatezza nell’indicazione delle cose mobili di cui si chiede la consegna” ex art. 633 c.p.c..

Nel caso sottoposto al suo giudizio, il Tribunale meneghino, nell’accogliere l’opposizione a decreto ingiuntivo proposta dalla società mandante, ha ritenuto che l’agente ricorrente non avesse precisamente individuato i documenti di cui aveva chiesto la consegna, essendosi limitato a chiedere, con assoluta genericità, la consegna dell’estratto dei “libri contabili, espressione con cui possono essere indicati una molteplicità di documenti: libro giornale, libro degli inventari, libro delle fatture di vendita, libri IVA, estratti conto provvigionali, le bolle di consegna della merce, le ricevute di versamento ENASARCO”.

COCUZZA & ASSOCIATI

Roma Capitale modifica il Regolamento per il Commercio nella Città Storica

di Thomas Mambrini

 Nei giorni scorsi l’Assemblea Capitolina ha modificato la propria precedente deliberazione n. 47 del 17 aprile 2018, con la quale sono state introdotte le nuove regole per l’esercizio delle attività commerciali nel Centro Storico della città.

Come è noto, il Regolamento si pone l’obiettivo di tutelare il pregio artistico e culturale ed il decoro del centro storico della Città di Roma, dove è alta la concentrazione di attività commerciali ed artigianali. In questo senso, sono stati previsti limiti alla facoltà di insediamento di nuove attività, in particolare quelle alimentari, con anche l’individuazione di una serie di “attività vietate”, nonché l’introduzione di specifiche prescrizioni in ordine alle concrete modalità di esercizio dell’attività. Il Regolamento individua poi le c.d. “attività tutelate”, ossia attività che in ragione delle loro caratteristiche e delle merceologie trattate, sono considerate meritevoli di tutela sino a considerarle le uniche effettivamente insediabili nell’ambito dei tessuti più centrali della città (sito UNESCO).

All’indomani dell’entrata in vigore del Regolamento sia le associazioni di categoria che alcuni operatori del settore lo hanno impugnato avanti al TAR di Roma, contestandone la legittimità, in particolare, a fronte delle note disposizioni statali in tema di liberalizzazione delle attività commerciali, che tuttavia lo scorso aprile il TAR ha statuito non essere state violate dal Regolamento, se non in una minima parte (sentenza n. 5321/2019).

La delibera che modifica il Regolamento è tuttora in fase di pubblicazione; nell’attesa di poter leggere il testo ufficiale, è già stato anticipato quello che dovrebbe essere il contenuto delle modifiche apportate, anche in recepimento della recente pronuncia del TAR romano:

In tema di consumo sul posto di prodotti alimentari è stato eliminato il riferimento agli “arredi minimali” e alle condizioni minime di fruibilità, così anche da agevolare e rendere più chiara l’attività di controllo da parte degli Uffici competenti. Inoltre, in adeguamento alla sentenza del TAR, è stato eliminato il divieto di consumo sul posto delle bevande alcoliche.

Per quanto riguarda l’insediamento delle c.d. “attività tutelate”, è stato eliminato il requisito soggettivo specifico dell’anzianità (3 anni di iscrizione alla Camera di Commercio), requisito che era stato già ritenuto illegittimo dal Tar di Roma.

Relativamente alle medie strutture di vendita è stato mitigato il divieto assoluto di nuovo insediamento introdotto l’anno scorso, consentendo l’apertura di medie strutture riferite ad attività ricomprese nella categoria delle “attività tutelate”, fermo restando il rispetto della normativa urbanistico-edilizia.

Dal novero delle attività vietate sono state eliminati gli “hard” e “soft” discount, la cui apertura ritorna ammissibile nel centro Città.

Infine, è stata modificata la disciplina del Regolamento relativa ai subingressi nella titolarità o nella gestione di attività commerciali nel sito Unesco, eliminando il divieto di subentro in attività non tutelata, fermo restando il divieto per il subentro nella titolarità o nella gestione di attività vietate.

BAKER MCKENZIE

La figura dell’amministratore-dipendente: i chiarimenti dell’INPS

di avv. Sergio Antonelli, avv. Uberto Percivalle  e dott.ssa Giulia Bifano  

 

Con il recentissimo messaggio n. 3359 pubblicato il 17 settembre scorso, l’INPS fornisce importanti precisazioni sul tema della compatibilità tra la titolarità di cariche sociali nell’ambito di società di capitali e lo svolgimento di attività di lavoro subordinato. Nel ripercorrere il tracciato della giurisprudenza, l’ente precisa anzitutto come, in linea generale, per i presidenti, gli amministratori unici ed i consiglieri delegati di società di capitali possa essere riconosciuto un rapporto di lavoro subordinato con la medesima società. A tale fine, tuttavia, è necessario che sussistano, per ciascun caso specifico, le caratteristiche proprie della subordinazione: per essere validamente qualificato come dipendente, dunque, l’amministratore deve anzitutto rimanere assoggettato al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione dell’ente. In sostanza, pertanto, neppure la carica di presidente è di per sé incompatibile con lo status di lavoratore subordinato: condizione per la coesistenza di tali ruoli è che tale presidente, al pari di qualsiasi membro del consiglio di amministrazione, sia soggetto alle direttive, alle decisioni ed al controllo dell’organo collegiale. E dunque, neppure può essere negata la eventuale subordinazione del presidente a cui sia stato conferito il potere di rappresentare la società, fintanto che una simile delega non estenda automaticamente allo stesso i diversi poteri deliberativi. Seguendo il medesimo filo logico, l’INPS si occupa poi della figura dell’amministratore unico: in questi casi, la circostanza che l’amministratore abbia il potere di esprimere da solo la volontà della società, essendo anche il detentore di tutti i poteri di controllo, comando e disciplina, esclude ogni possibilità compatibilità della carica con il lavoro subordinato. Ed infatti, manca in questo caso la necessaria distinzione tra la posizione del lavoratore in qualità di organo direttivo della società e quella del lavoratore come soggetto esecutore delle prestazioni lavorative personali. Caso diverso, invece, quello dell’’amministratore delegato, in cui è l’ampiezza della delega conferita dal consiglio di amministrazione a definire se e a quali condizioni si possa parlare di subordinazione. Ed infatti, solo laddove l’amministratore sia munito di delega generale con facoltà di agire senza il consenso del consiglio di amministrazione è necessario escludere in principio che possa intrattenersi un valido rapporto di lavoro subordinato tra l’AD e la società. D’altra parte, l’attribuzione da parte del consiglio di amministrazione del solo potere di rappresentanza o di specifiche e limitate deleghe all’amministratore non vieta, in linea generale, che possa anche esistere un genuino rapporto di lavoro subordinato. In ogni caso, ai fini dell’esatta qualificazione di ciascun rapporto, è sempre necessario che la condizione dell’ amministratore delegato-dipendente sia valutata dagli organi ispettivi non solo  tenendo in considerazione l’esistenza degli indici propri della subordinazione in generale, ma anche avendo riguardo ai rapporti intercorrenti fra l’organo delegato e il consiglio di amministrazione, anche valutando la pluralità ed il numero degli amministratori delegati e la facoltà di agire congiuntamente o disgiuntamente. Coerentemente con i criteri espressi finora, l’ente previdenziale fornisce poi taluni chiarimenti con riguardo alla possibile subordinazione dei soci, escludendone la possibile esistenza nei soli in casi in cui la qualità di socio coincida con l’assunzione di poteri di gestione della società esclusivi o, più in generali, con la concentrazione della volontà del soggetto giuridico in quella del solo socio-lavoratore. Pertanto, è sempre necessario escludere che possa esservi subordinazione con riferimento al socio unico: la concentrazione della proprietà delle azioni nelle mani di una sola persona, indipendentemente dall’esistenza della società come distinto soggetto giuridico, vale ad escludere ogni effettiva soggezione del socio alle direttive di un organo societario. Allo stesso modo, il socio che – indipendentemente dalla propria quota- abbia assunto di fatto nell’ambito della società l’effettiva ed esclusiva titolarità dei poteri di gestione, non può assumere anche la diversa figura di lavoratore subordinato. In linea generale, prosegue l’INPS, anche il socio di società di capitali che assommi in capo a sé anche l’incarico di amministratore può essere considerato validamente titolare di un rapporto di lavoro subordinato: in simili casi, tuttavia, è necessario attenersi agli insegnamenti della Corte di Cassazione, secondo cui è necessario vagliare disgiuntamente, caso per caso, sia la condizione di possessore di parte del capitale sociale sia l’incarico gestorio. Pertanto, una volta stabilita l’astratta possibilità di instaurazione, tra la società e la persona fisica che la rappresenta e la gestisce, di un autonomo e parallelo diverso rapporto che può assumere le caratteristiche del lavoro subordinato, dovrà accertarsi in concreto l’oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti al rapporto organico e che tali attività siano contraddistinte dai caratteri tipici della subordinazione.