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ABBATESCIANNI

Legittima e divieto di patti successori: una breccia

Cosa implica, per chi ha una residenza all’estero, l’applicazione del regolamento europeo 650/2012

A cura di Carla Cartoni

Il 17 agosto 2015 è divenuto efficace il regolamento europeo 650/2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzioni degli atti pubblici in materia successoria. Da tale data tutte le successioni con implicazioni transfrontaliere devono essere disciplinate dal Reg. U.E. 650/2012. Di recente, a seguito delle prime decisioni giurisprudenziali, ha cominciato ad emergere la consapevolezza che la nuova disciplina europea è potenzialmente idonea a mettere in discussione alcuni dei capisaldi che regolano le successioni mortis causa nel nostro paese: ex multis, la tutela dei legittimari e il divieto dei patti successori.

Preliminarmente, è importante sottolineare che il Legislatore europeo ha introdotto il medesimo criterio di collegamento generale per individuare il giudice competente (art. 4 Reg. U.E. 650/2012) e la legge applicabile alla successione (art 21 Reg. U.E. 650/2012): la “residenza abituale” del defunto al momento della morte. Inoltre, per quanto riguarda l’individuazione della legge applicabile alla successione, la sostituzione del criterio della legge nazionale del de cuius, come previsto dall’articolo 46 della Legge 218 del 1995, con quello dell’ultima “residenza abituale”, anche se la legge così individuata è quella di uno Stato terzo (cfr. art. 20 Reg. U.E. 650/2012), ha determinato una tendenziale coincidenza tra forum e ius, fermo restando comunque il diritto del de cuius di scegliere espressamente come legge applicabile alla successione quella dello Stato di cui ha la cittadinanza (cfr. art. 22 Reg. U.E. 650/2012).

Le implicazioni di queste innovazioni, che consentono uno “shopping della legge e, quindi, una programmazione della propria successione per chi ha una residenza all’estero, sono evidenti. In merito alla questione relativa alla tutela dei legittimari, l’art. 23 del Reg. U.E. 650/2012 dispone che la legge designata a norma dell’art. 21 (criterio generale della residenza abituale) o dell’art. 22 (scelta della legge dello Stato di cui il de cuius ha la cittadinanza al momento della morte) regola l’intera successione, compresa “la quota disponibile, le quote di legittima e altre restrizioni alla libertà di disporre a causa di morte nonché gli eventuali diritti che le persone vicine al defunto possono vantare nei confronti dell’eredità o degli eredi”. Se, quindi, il diritto dello Stato membro di residenza del defunto non dovesse prevedere quote di legittima o le dovesse prevedere in misura minore e/o diversa rispetto alla legge italiana, potremmo trovarci in presenza di una deroga alla regola della tutela delle quote riservate ai legittimari.

Invero, l’art. 35 del reg. U.E. 650/2012 prevede, quale unico limite all’applicazione di una disposizione della legge di uno Stato designato dal de cuius, l’incompatibilità di tale applicazione con l’ordine pubblico del foro dell’autorità giurisdizionale competente a decidere sulla successione (lo Stato della “residenza abituale”) e non quello dello Stato in cui devono prodursi gli effetti della successione. In ogni caso, è discutibile che le norme sui legittimari possano essere qualificate norme di ordine pubblico.

Rileviamo, infine, che il citato regolamento sembra aprire alla possibilità di una diffusa applicazione dei patti successori. L’art. 25 del Reg. U.E. 650/2012 prevede, infatti, che “un patto successorio avente a oggetto la successione di una sola persona è disciplinato, per quanto riguarda l’ammissibilità, la validità sostanziale e gli effetti vincolanti tra le parti, comprese le condizioni di scioglimento, dalla legge che, in forza del presente regolamento, sarebbe stata applicabile alla successione di tale persona se questa fosse deceduta il giorno della conclusione del patto” (la legge della residenza abituale del defunto). In materia, valgono le stesse osservazioni già sollevate per la tutela dei legittimari in punto di compatibilità della disciplina con il limite dell’ordine pubblico.

COCUZZA & ASSOCATI

La nuova legge sul Whistleblowing

Aspetti giuslavoristici

A cura di Domenica Cotroneo 

Whistleblower, letteralmente colui che “soffia nel fischietto”, è il dipendente, pubblico o privato, che denuncia episodi di corruzione e irregolarità alla magistratura o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

Sulla base di quanto stabilito dal testo di legge in commento, il whistleblower sarà tutelato in maniera assoluta ed in due direzioni: verso l’esterno, dal momento che è vietato rivelarne l’identità; internamente, dato che non potrà essere punito per il suo gesto.

In particolare la legge prevede, a carico del datore di lavoro, l’istituzione di appositi canali di “segnalazione” che garantiscano la riservatezza dell’identità del segnalante nell’ambito delle attività di gestione della segnalazione.

Altresì, il legislatore fa espresso divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione.

In ultimo, a completamento dello specifico sistema sanzionatorio che dovrebbe tutelare il segnalante e mettere al sicuro il datore di lavoro dal ricevere segnalazioni strumentali e fraudolente, viene prevista l’adozione di specifiche sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.

Il meccanismo che abbiamo sinteticamente delineato risulta certamente volto a garantire la funzionalità del sistema e l’insieme di tutele ad oggi delineato, in astratto, appare del tutto razionale oltre che consono alla delicata situazione di riferimento. Qualche perplessità nasce nel momento in cui si prova ad immaginare quale potrebbe essere la deriva applicativa della normativa, soprattutto a fronte del fatto che la norma non ha ancora passato il vaglio di interpreti e magistratura.

Tra i punti che destano maggiore interesse, in questa sede segnaliamo quello relativo alla nullità degli atti che saranno classificati dal giudice del lavoro ritorsivi o discriminatori, che daranno luogo ad una sentenza di condanna del datore di lavoro e, se del caso, al reintegro del lavoratore nel posto di lavoro e ripristino della situazione esistente originariamente.

Il licenziamento ritorsivo è ben noto alla giurisprudenza italiana che, con un orientamento ormai consolidato, stabilisce che al fine di ottenere il riconoscimento della natura ritorsiva dell’atto impugnato è necessario che ricorrano due elementi: (i)         il motivo di ritorsione (o motivo illecito); (ii)            l’assenza di altre ragioni determinanti il recesso, ovvero, l’esclusività del motivo.

Altresì, sempre per la giurisprudenza, il lavoratore che contesti il carattere ritorsivo del licenziamento ha l’onere, completamente a proprio carico, di provare, con sufficiente certezza ed elementi specifici, sia l’intento di rappresaglia, sia che tale intento ha avuto efficacia determinativa ed esclusiva della volontà espulsiva del datore di lavoro.

La suddetta prospettiva viene completamente capovolta laddove il licenziamento (od altro provvedimento) riguardi il whistleblower dato che, in questa ipotesi, l’onere della prova, sulla base della nuova norma, risulterà completamente invertito.

Spetterà cioè al datore di lavoro dimostrare che le misure adottate e contestate sono motivate da ragioni estranee al processo di segnalazione avviato dal dipendente.

La novità non è di poco conto. Alla luce di quanto precede, infatti, ciascun datore di lavoro sarà chiamato a valutare preventivamente ed attentamente ogni e qualsivoglia iniziativa volta a modificare il rapporto di lavoro del personale coinvolto in un processo di whistleblowing.

Il rischio maggiore, a parere di chi scrive, è rappresentato dalla possibilità che anche provvedimenti del tutto legittimi e tutelabili, in quanto giustificati dal ricorrere di esigenze di carattere squisitamente imprenditoriale, per il semplice fatto di coinvolgere un whistleblower, possano cadere nelle maglie della nuova disciplina in materia di onere della prova.

L’esempio più banale è rappresentato dall’esigenza di trasferire oppure variare le mansioni, iniziative del tutto ordinarie e ricorrenti nella vita dell’impresa di oggi. E gli esempi potrebbero essere infiniti dato che la norma in esame parla genericamente di “atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti”, senza fare alcuna casistica.

Ebbene, a fronte del dettato normativo, tutte le iniziative suscettibili di “peggiorare”, seppur in senso lato, l’attività lavorativa del whistleblower risultano potenzialmente, e strumentalmente, contestabili sotto il profilo della natura ritorsiva, per il solo fatto di affliggere un whistleblower,

E mentre in passato era onere del dipendente dimostrare il carattere ritorsivo dell’iniziativa datoriale, in maniera puntuale e convincente, rischiando anche la condanna alle spese del giudizio in caso di mancata prova, oggi l’intero processo giustificativo sarà a carico del datore di lavoro.

Ovviamente la nostra è una prospettiva di analisi “de iure condendo”, in attesa di vedere quali saranno gli effetti sul campo di una normativa che, a prescindere dagli aspetti critici appena evidenziati, pone obiettivi e tutele del tutto ragionevoli e pienamente condivisibili.

 

MENICHETTI

Riforma Rordorf: nuove prospettive per la disciplina della crisi d’impresa

A cura di Andrea Abati

Dopo le molteplici novelle degli ultimi anni in tema di diritto fallimentare, il Legislatore è nuovamente intervenuto con la legge delega n. 155/2017 (c.d. “Riforma Rordorf”), dando mandato al Governo di riformare le discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Trattasi d’una riforma di carattere sistematico, che mira all’introduzione di un testo unico della crisi d’impresa, contenente un riassetto generale delle procedure concorsuali, di composizione delle crisi da sovraindebitamento e del sistema dei privilegi e garanzie.

La legge delega si pone, quindi, in soluzione di continuità rispetto al precedente testo del 1942, intervenendo già a livello semantico, andando a mutare il linguaggio normativo sostituendo il termine “fallimento” con l’espressione “liquidazione giudiziale” (art. 2, lett. a).

Nel seno, poi, della più ampia distinzione tra crisi finanziaria e crisi economica, riferendosi la prima ad una situazione d’insolvenza tendenzialmente risolvibile, e la seconda, ad una situazione di gestione non più economica dell’attività d’impresa tendenzialmente definitiva, la nascente disciplina dovrà distinguere tra i concetti di  “stato di crisi” e “insolvenza”, intendendo la prima come situazione di probabile futura insolvenza e la seconda, invece, di conclamata insolvibilità (art. 2, lett. c).

Ciò dovrà servire da filtro per distinguere le situazioni di sofferenza irreversibili da quelle reversibili, per poter, poi, privilegiare la trattazione di quelle proposte volte a superare la crisi assicurando la continuità aziendale, ricorrendo invece alla liquidazione giudiziale solo nel caso manchi la proposta di un’idonea soluzione alternativa (art. 2, lett. g).

Seguendo questa impostazione concettuale e con l’obiettivo di snellire e velocizzare le procedure, tra le principali novità si segnalano la delega al Governo per l’adozione di un unico e celere modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi e d’insolvenza del debitore (art. 2, lett. d), l’introduzione di misure volte a semplificare e uniformare la disciplina dei riti speciali prevista in materia concorsuale (art. 2, lett. h) e la riduzione della durata e dei costi delle procedure, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione (art. 2, lett. l).

Un ulteriore tema su cui la nuova disciplina dovrà intervenire portando uniformità e chiarezza, è quello dei contrasti giurisprudenziali originatisi nei solchi interpretativi dell’attuale disciplina (art. 2 lett. m); invero, sarà compito del Legislatore delegato riformulare le disposizioni che hanno dato vita ai suddetti conflitti interpretativi ed in tale ottica, al fine d’assicurare maggiore uniformità negli orientamenti giurisprudenziali, dovrà essere assicurata la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale (art. 2, lett. n), attribuendo alle Sezioni specializzate dei Tribunali la competenza sulle procedure concorsuali e sulle cause che da esse derivano, relative alle imprese in amministrazione straordinaria e ai gruppi di imprese di rilevante dimensione (art. 2, lett. n., 1).

Degna di menzione è, poi, la previsione d’una procedura di allerta e di composizione assistita della crisi, la cui natura non giudiziale e astrattamente confidenziale consentirà, senza gravare sugli organi giurisdizionali, di far emergere le situazioni primordiali di crisi e risolvere nell’insorgenza i problemi economici e finanziari delle imprese (art. 4).

Il compito di gestire la procedura di allerta sarà devoluto a un apposito organismo istituito presso ogni Camera di Commercio, che interverrà su istanza del debitore medesimo, con il riconoscimento allo stesso di strumenti premiali sia sul piano economico che sul piano della responsabilità personale nell’ipotesi in cui abbia attivato la procedura tempestivamente (art. 4, lett. h) ovvero su richiesta degli organi di controllo dell’impresa in crisi ovvero ancora su richiesta di creditori pubblici qualificati, quali, ad esempio, gli Enti previdenziali e l’Agenzia delle Entrate (art. 4, lett. b).

La procedura prevede che nel termine massimo di sei mesi, tramite l’assistenza del predetto organo, il debitore ed i creditori raggiungano un accordo, in difetto del quale – e in presenza dello stato di insolvenza – verrà data notizia al Pubblico Ministero, affinché promuova il giudizio volto ad accertare l’effettiva insolvibilità (art. 4, lett. b).

Senza pretese di esaustività, si segnalano la previsione di un’apposita disciplina di gestione della crisi e dell’insolvenza per i gruppi d’imprese (art. 3, lett. a), l’estensione della procedura della crisi da sovraindebitamento anche ai soci illimitatamente responsabili della società fallite (art. 5, lett. d), la riforma della procedura di concordato preventivo, con particolare riferimento alla limitazione dei concordati liquidatori (art. 6, lett. a), all’individuazione d’un massimo ai compensi dei professionisti incaricati (art. 6, lett. c), all’attribuzione di poteri al tribunale per la verifica della fattibilità del piano concordatario (art. 6, lett. e) ed all’eliminazione dell’adunanza dei creditori (art. 6, lett. f), nonché la revisione dei privilegi, “con l’obiettivo di ridurre le ipotesi di privilegio generale e speciale, con particolare riguardo ai privilegi retentivi, eliminando quelle non più attuali rispetto al tempo in cui sono state introdotte e adeguando in conformità l’ordine delle cause legittime di prelazione” (art. 10), l’introduzione di nuove forme di garanzie possessorie (art. 11), anche maggiori garanzie in favore degli acquirenti d’immobili da costruire attraverso l’obbligo dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, a pena di nullità, per l’atto di trasferimento non immediato della proprietà, al fine di assicurare il controllo del notaio circa l’obbligo di stipulazione della fideiussione, senza la quale il contratto diventa nullo (art. 12).

COCUZZA & ASSOCIATI

Il trattamento dei dati personali nell’ambito del Whistleblowing

di Marta Margiocco

La segnalazione di condotte illecite e irregolarità da parte dei dipendenti del settore pubblico e privato (c.d. whistleblowing), materia che ha trovato una disciplina specifica con legge approvata dalla Camera il 15 novembre scorso, implica ovviamente il trattamento di dati personali e cioè la raccolta, registrazione, conservazione, comunicazione e cancellazione di dati personali (del segnalante, del segnalato, di eventuali terze persone fisiche).

Nell’adozione di un tale sistema di segnalazione occorre quindi non perdere di vista i principi della disciplina in materia di protezione di dati personali e le garanzie riconosciute dalla stessa agli interessati in materia, ad esempio, di individuazione dei ruoli e relative nomine, informative, misure di sicurezza.

La legge in commento lascia però aperti alcuni interrogativi circa il coordinamento di tale disciplina con quella relativa alla protezione dei dati personali, emersi peraltro ancor prima che il sistema di segnalazione, seppur adottato in diverse realtà lavorative, avesse una specifica disciplina in Italia, e che sono stati oggetto a livello europeo di un parere del Gruppo di lavoro ex articolo 29 (organo consultivo europeo indipendente) e a livello nazionale di una Segnalazione al Parlamento e al Governo del Garante per la protezione dei dati personali, entrambi del 2009.

Un primo punto critico è quello del presupposto di liceità del trattamento dei dati personali del segnalato. È infatti evidente che tale trattamento non potrà basarsi sul consenso dello stesso (che mai lo presterebbe) e pertanto per legittimarlo si dovrà fare riferimento a uno dei casi, specificamente previsti dalla disciplina in materia di protezione dei dati personali, in cui il trattamento dei dati personali è lecito anche senza il consenso dell’interessato. Il trattamento potrebbe ad esempio in astratto essere considerato lecito perché necessario per perseguire un legittimo interesse del titolare o di un terzo destinatario dei dati, ritenendosi prevalente l’interesse del titolare al contrasto di condotte illecite sugli interessi e i diritti dell’interessato.

Un altro punto dibattuto è quello dell’esercizio del diritto di accesso ai dati personali da parte del soggetto segnalato. La nuova disciplina impone infatti al datore di lavoro, sia nel settore pubblico sia in quello privato, di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione: si tratta ovviamente di una necessaria tutela del soggetto lavoratore, volta a favorire la funzionalità del sistema di segnalazione e quindi l’emersione di fatti illeciti.

Questa tutela si scontra però con uno dei diritti fondamentali che la disciplina in materia di protezione dei dati personali riconosce all’interessato (e cioè al segnalato, in questo caso), ovvero quello di avere accesso ai propri dati personali e in particolare di conoscerne l’origine. Chiaro è che se questo diritto fosse riconosciuto al segnalato anche nell’ambito del sistema di segnalazioni, non sarebbe possibile garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e si avrebbe un effetto dissuasivo sulle segnalazioni.

PANOZZI

La nullità della clausola suolo nei mutui ipotecari

Cosa è la clausola suolo o clausola floor o clausula suelo?

Ci riferiamo anzitutto ad una clausola contenuta nei mutui a tasso variabile ricollegati con Euribor (o altro indice simile di riferimento) che prevedano una soglia minima di applicazione di interessi detta appunto clausola suolo. La clausola stabilisce un tasso minimo da pagare, al di sotto del quale non si scende, anche qualora il tasso di riferimento fosse in quel momento inferiore alla soglia. Essa impedisce, perciò, di beneficiare a pieno della caduta dei tassi di interesse. La conseguenza è che, con la vertiginosa discesa dei tassi di riferimento (Euribor compreso, che è andato dal 4,846% dell’ottobre 2008 all’attuale un segno negativo sotto lo zero), il consumatore abbia visto scendere i tassi ma non abbia visto scendere la propria rata o comunque l’abbia vista scendere sino ad un certo punto e poi fermarsi. Il consumatore nel frattempo ha pagato somme che non avrebbe dovuto pagare se la clausola suolo non fosse stata apposta nel contratto. Qui è il caso di aprire una parentesi. La Banca, oltre al tasso di interesse percepisce, comunque, anche un’ulteriore quota fissa chiamata “spread” (cioè margine o differenziale) che pur inserisce nella voce interessi, ma, in realtà, non si tratta di interessi. Realmente, detto spread rappresenta il margine di guadagno della Banca sulle operazioni di mutuo. Il vantaggio e il guadagno che la banca ottiene apponendo la clausola suolo è pertanto qualcosa di ulteriore. Lo spread, peraltro, dovrebbe essere calcolato in una percentuale congrua ed equamente compensativa. Evidentemente tale percentuale non può essere la stessa per tutti i mutui, giacchè il mutuo a tasso fisso presenta per la Banca margine di rischio diverso dal tasso variabile e, a sua volta, il tasso variabile presenta margini di rischio diversi, a seconda che il contratto contempli o meno la clausola suolo. Ed ancora, la valutazione cambia ulteriormente a seconda che il contratto preveda o meno anche una clausola tetto o Cap, che dovrebbe fungere da contrappeso (o controprestazione) rispetto alla clausola suolo. Presentando margini di rischio diversi, la percentuale di spread dovrebbe perciò salire o scendere in base al rischio maggiore o minore che la Banca affronta nella operazione. La banca in buona sostanza apponendo una clausola suolo è come se si dotasse di una “polizza assicurativa”, che le garantisce un vantaggio più o meno grande e le abbassa il margine di rischio. Tale dotazione dovrebbe avere un costo che invece la Banca non ha, e che le viene gratuitamente in funzione dell’apposizione della clausola suolo. Ciò dovrebbe avere come conseguenza l’abbassamento del proprio margine di guadagno rappresentato dallo spread. Ma è in particolare il difetto di trasparenza a far sì che le clausole relative al tasso di interesse, con previsione di soglia minima, risultino abusive. In effetti dobbiamo essere chiari. La clausola suolo non sarebbe nulla in sé. Lo diventa ogni volta difetti la trasparenza o, più specificatamente, ogni volta che tale clausola risulti essere apposta senza il rispetto del doppio filtro di trasparenza. Cosa significa doppio filtro di trasparenza? La Banca deve informare il consumatore circa la inclusione di detta clausola e informarlo anche sul meccanismo, sul funzionamento e sugli effetti di detta clausola. Trattasi infatti di una clausola specifica che determina pregiudizio per il consumatore e che non è stata quasi mai trattata preventivamente, e perciò la Banca stessa avrebbe dovuto darne compiuta informazione al consumatore e non avrebbe dovuto quindi limitarsi ad inserirla all’interno del contratto facendola firmare come clausola vessatoria. Avrebbe dovuto essere esplicitata, trattata e posta in rilievo ma soprattutto spiegata e pattuita. Il tutto nel senso più ampio.

Tali preliminari precisazioni risultano necessarie poiché la clausola suolo risulta invece molto spesso riportata nei contratti in modo poco chiaro, tale da non consentire al consumatore di comprenderne a pieno il contenuto. Da un punto di vista tecnico esse si appalesano abusive (vessatorie) in quanto violano la direttiva UE del 93/13 in tema di clausole abusive nei contratti tra “professionisti” e consumatori. Perché le Banche allora hanno apposto tali clausole? Oggi la diffusione va diminuendo per varie cause che in un successivo commento andremo a chiarire. Qui ci limitiamo ad evidenziare sommariamente il fatto storico. Sino al 2008 l’Euribor (indice poco attendibile tanto è vero che nel 2019 verrà sostituito) ha continuato a salire sino ad un tasso che nella previsione degli analisti non avrebbe senz’altro potuto crescere ulteriormente… e così è stato. Le Banche quindi per ripararsi dalla caduta ampiamente prevista (da parte degli esperti) dei tassi hanno cominciato a porre (rectius imporre) la clausola suolo a percentuali fluttuanti generalmente tra il 2% e il 3,50%. Il sospetto che l’andamento dell’Euribor sia stato anche influenzato da condotte non proprio trasparenti delle Banche è tuttora forte. L’indice così è giunto al massimo storico nel 2008 anno in cui in Spagna scoppia la famosa “burbuja inmobiliar” che a sua volta provoca anche l’esplosione della questione relativa alla clausula suelo. Negli anni successivi il consumatore si desta e si chiede se l’apposizione di quella clausola sia avvenuta correttamente. La questione dopo aver investito gli organi giurisdizionali interni spagnoli, giunge addirittura alla Corte di Giustizia Europea, la quale con sentenza del 21/12/16 ha dichiarato “abusive” (e perciò nulle) le clausole suolo contenute nei contratti di mutuo che si siano appalesate non trasparenti. La vicenda nasce in esito ad una iniziativa collettiva avviata da un’associazione di consumatori nei confronti di alcune Banche. El Juzgado de lo Mercantil di Siviglia, con sentenza 30.05.2010, aveva dichiarato nulle le clausole suolo non trasparenti contenute nei contratti di “prestamo hipotecario”. Il secondo grado, deciso dalla Audencia Provincial de Sevilla, il 7.10.2011, ne aveva invece riconosciuto la validità. È così che la controversia è giunta al Tribunale Supremo, che ha emesso una pronuncia, il 9.05.2013, piuttosto controversa. Infatti, tale organo, dichiarava la nullità della clausola suolo, ma ne limitava gli effetti. Secondo tale sentenza la nullità non avrebbe avuto efficacia retroattiva; non avrebbe dunque inciso sul pregresso. La conseguenza evidentemente era che i consumatori avrebbero potuto richiedere alla Banca solo le somme risultate indebitamente pagate, dal giorno di pubblicazione della sentenza in avanti, ma non quelle pagate anteriormente. Tale contenuto veniva precisato e confermato dal Tribunale Supremo sia attraverso una nota informativa del Febbraio 2015, sia attraverso una sentenza relativa ad una causa che riguardava il BBVA del 25.03.2015. I giudici delle corti di merito spagnole si sono perciò trovati a quel punto a dirimere molte controversie tra consumatori e banche, vertenti sulla questione della clausola suolo e sugli effetti della sentenza del Tribunale Supremo spagnolo. El Tribunal de lo Mercantil de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, presso cui pendevano cause da parte di consumatori contro le banche, hanno al fine sollevato una questione pregiudiziale di interpretazione della sentenza del Tribunale Supremo di Spagna, che risultava pronunciata in evidente contrasto con la L.E.C., con el Codigo Civil e con i più elementari principi di diritto. Attraverso il suddetto iter la questione è arrivata perciò alla Corte di Giustizia Europea, che è stata chiamata a dirimere la questione, dando una interpretazione definitiva. La Corte, prima di pronunciarsi ebbe ad attendere, come di norma, il parere dell’Avvocato generale, funzione nel caso di specie rivestita dall’italiano Avv. Mengozzi, il quale nell’occasione formulò conclusioni non condivisibili da un punto di vista di diritto, dato che in buona sostanza, ebbe a sostenere che la decisione del Tribunale di Spagna fosse da ritenersi corretta poiché, altrimenti, l’importo dei rimborsi che avrebbero dovuto essere corrisposti dalle banche, a favore dei consumatori, avrebbe portato l’intero sistema bancario al collasso (!). Tale motivazione ha poco senso, senonchè essa ebbe a procurare un grande spavento nei consumatori. Spesso infatti le conclusioni dell’Avvocato Generale vengono accolte dalla Corte. Nel caso specie invece l’Organo Giudicante con sentenza 21.12.2016, ha prima di tutto confermato la nullità della clausola, in quanto contraria alla richiamata direttiva Europea in punto di trasparenza delle condizioni e di equilibrio delle prestazioni, aggiungendo che tale nullità riguarda e si ripercuote sulle clausole suolo dal momento della loro stipula e non dalla pronuncia del Tribunale Supremo di Spagna. La nullità dunque ha effetto retroattivo, come è logico che sia. La conseguenza è che le clausole vanno considerate come mai apposte e improduttive di qualsiasi effetto vincolante per il consumatore ab initio. La Corte ha inoltre precisato che la giurisprudenza spagnola del Tribunale Supremo, che intendeva limitare nel tempo gli effetti della nullità delle clausole suolo, non si concilia con i principi cardini del diritto in generale e più in particolare con quelli dell’Unione Europea, stabiliti finanche con la Direttiva n. 93/13 in materia di clausole abusive. Sempre secondo la Corte, la sentenza del Tribunale Supremo avrebbe rappresentato una limitazione che avrebbe reso incompleta ed insufficiente la tutela del consumatore ed avrebbe introdotto un mezzo non adeguato ad inibire l’utilizzo di tali clausole abusive, anche per il futuro. Perciò tutte le somme pagate per interessi, dalla stipula del contratto, secondo tale sentenza, avrebbero dovuto essere restituite al consumatore. La Corte annotava e ricordava inoltre che i tribunali nazionali non possono in alcun modo sostituirsi (né tantomeno disattendere) alle normative di carattere europeo. In esito alla sentenza della Corte di Giustizia Europea, moltissimi consumatori spagnoli hanno richiesto immediatamente alle Banche di restituire le somme indebitamente riscosse. Il governo spagnolo, però, in tutta fretta, ha emesso un Real Decreto Ley , esattamente a fine Gennaio 2017, con il quale ha imposto ai consumatori di tentare una risoluzione stragiudiziale con le Banche, quale condizione di procedibilità. Anche sul tema del decreto emesso dal Governo ci sarebbe molto da opinare quanto al rispetto dei diritti dei consumatori. Ma così è stato. Tale decreto, sostanzialmente, ha inibito per alcuni mesi il ricorso in via giudiziale. Dati alla mano, ha consentito di raggiungere solo una percentuale molto bassa di “transazioni”. Cosìcche la questione è tornata agli organi giudiziari. La questione si incentra sulla verifica della abusività delle clausole contenute nei contratti. Si tratta di verificare cioè se tali clausole, per le modalità e le forme di presentazione, compilazione e redazione, si appalesino chiare e se siano state presentate prima della stipula in modo trasparente e comprensibile da parte del consumatore. Inoltre occorre verificare altresì se le prestazioni pongano “carichi” equilibrati o, comunque, non eccessivamente onerosi a carico del consumatore stesso. La direttiva 93/13 Europea ha disciplinato la materia delle clausole abusive nei contratti dei consumatori in modo chiaro. L’obiettivo che si è prefissata è quello di fornire al “contraente debole” effettivi strumenti di tutela per riequilibrare la fisiologica asimmetria del rapporto contrattuale con il professionista (nel nostro caso la banca). L’altro obiettivo è quello di stimolare la concorrenza tra operatori economici, con la introduzione di disciplina armonizzata per creare un mercato comune. La direttiva è stata recepita in Italia con il Codice del Consumo del 2005. In Spagna è stata invece recepita con il Real Decreto Ley 1/07. I principi violati dalle clausole dichiarate nulle nei mutui in Spagna, sono gli stessi violati dalla clausole contenute nei mutui in Italia, perché, come detto, i principi sono di carattere europeo e vincolanti per tutti gli Stati Membri. Le pronunce della giurisprudenza spagnola hanno dato una notevole scossa e risultano, per certi versi, innovative. Dobbiamo tuttavia tener conto che, a livello europeo, esistono molte altre pronunce su temi simili e che riguardano la trasparenza delle clausole a favore del consumatore. Esse pongono sempre l’accento sul fatto che, per rendere una clausola chiara e comprensibile, non è sufficiente una chiarezza solo grammaticale, bensì anche una chiarezza in relazione al reale e concreto funzionamento del meccanismo; altrettanto chiare per il consumatore debbono essere le conseguenze economiche che essa clausola determina (RWE Vertrieb, sent. 21.03.2013). La trasparenza, inoltre, deve estendersi anche alle trattative precontrattuali che dovrebbero assicurare un consenso informato (sent. Kesler 30.04.2014). La stessa direttiva UE 17/2014, in materia di mutui ipotecari, pone in evidenza l’obbligo da parte delle banche di fornire al cliente chiarimenti adeguati, in modo che il contratto proposto sia adatto alle sue esigenze , alle sue condizioni ed alla sua situazione finanziaria. In Italia la direttiva è stata recepita dal DL. 21/04/2016 n. 72, che ha modificato in tal senso il TUB. La stessa sentenza del Tribunal Supremo Español del 9.05.2013 aveva evidenziato infatti la necessità di un “doble filtro” di trasparenza: formale riguardo la comprensibilità grammaticale della clausola; sostanziale riguardo il meccanismo, funzionamento, ed esiti della operazione economica. Orbene, facendo un passo indietro e tornando alla Direttiva 93/13 violata, è d’uopo precisare che trattasi di direttiva europea di carattere generale, ovverosia vincolante per tutti gli Stati membri, Italia inclusa. Ciò determina che, la dichiarazione di abusività pronunciata dalla Corte di Giustizia Europea, abbia una sua valenza anche in Italia e che tale valenza si ripercuota nei contratti di mutuo stipulati con banche italiane ogni qualvolta la clausola risulti scritta e/o posta e/o presentata in modo non trasparente. Peraltro, la formula dei contratti in Spagna e in Italia è abbastanza simile, come simili sono le vicende bancarie che hanno riguardato i due paesi (vedi Bankia/MPS; vedi Banco Popular, incorporato da Santander come Banca Etruria, incorporata da Ubi Banca). Le normative europee sono chiare, esplicite ed univoche nel vincolare tutti gli Stati Membri al raggiungimento della trasparenza delle clausole e alla correttezza ed equilibrio nei rapporti con il consumatore. Ma occorre far attenzione; in nessun contratto di mutuo tanto in Spagna come in Italia si troverà mai scritto che esso contiene una clausola suolo (o clausula suelo) e neppure tale inciso verrà mai riscontrato all’interno del testo contrattuale. Semplicemente saranno presenti espressioni letterali attraverso le quali si stabilisce che il tasso di interesse non potrà in ogni caso andare al di sotto di una certa soglia percentuale. E’ poi il modo in cui viene scritta, presentata e proposta tale condizione, come detto, che determina l’abusività o meno di detta condizione. Dunque la presenza o meno di tale clausola deve essere estrapolata attraverso una attenta (molto attenta) lettura delle varie clausole (possibilmente da parte del proprio professionista di fiducia).

In un successivo commento andremo a vedere in quali casi specifici una clausola (suolo) possa definirsi abusiva per difetto di trasparenza; vedremo inoltre come effettivamente si individua la presenza di clausola suolo nei contratti di mutuo in Italia; in quali casi si possa ricorrere contro di esse e come si possano recuperare le somme; quali siano le normative da invocare e in particolare se a proposito dei mutui de quibus si possa parlare di strumento creditizio (con applicazione del TUB) o di strumento finanziario (applicando il TUF). Faremo cenno inoltre al tema dei costi ipotecari che in Italia gravano unicamente sul consumatore. Anche in relazione a ciò sussistono dubbi forti di legittimità, già dissipati dalla giurisprudenza spagnola in favore dei consumatori.

Qui ci preme infine chiarire che la differenza tra quanto pagato in applicazione della clausola suolo e quanto si sarebbe pagato in assenza di essa non è così marginale come si potrebbe pensare. Si pensi ad esempio che secondo uno studio recentemente pubblicato per ammortizzare una ipoteca di € 100.000,00 a 30 anni con interesse Euribor più uno 0,5 di spread firmata nel 2003 con clausola suolo al 2,50%, nel maggio 2017 si sarebbero pagati € 395 al mese, mentre senza clausola € 295, cioè 100 Euro in meno ogni mese che fatte le doverose moltiplicazione assommerebbero a diverse migliaia di Euro. Se a ciò si aggiungono anche i costi ipotecari ammontanti anch’essi a qualche migliaio di Euro, ed essi pure in linea di principio non addebitabili (quantomeno in toto) al consumatore, si comprende quanto i consumatori potrebbero avere perso durante gli anni trascorsi.

Ma c’è un dato ancor più importante da tenere di conto e cioè che, se fosse riconosciuta la nullità della clausola suolo per difetto di trasparenza, la conseguenza sarebbe che tutte le somme corrispondenti agli interessi pagati per effetto della clausola suolo dovrebbero essere restituiti (con l’aggiunta degli interessi nel frattempo maturati). Addirittura c’è chi sostiene che trattandosi di nullità che affetterebbe e riguarderebbe la intera clausola riferita agli interessi, ed essendo stata accertata tale nullità dalla Corte di Giustizia Europea, le somme da restituire riguarderebbero la totalità degli importi pagati a titolo di interessi.

Ultima notazione. La domanda nei confronti della Banca potrebbe essere proposta non solo da chi tuttora abbia un contratto di mutuo in corso contenente la clausola suddetta bensì anche da coloro che nel frattempo l’abbiano estinto per scadenza del contratto oppure che l’abbiano modificato o novato.

 

ABBATESCIANNI

Fino a che punto la maggioranza può fare la maggioranza?Ecco quando l’esercizio dei diritti societari diventa illegittimo

Da sempre ci si chiede se alcuni atti, pur leciti e legittimi, possano essere compiuti quando l’unico loro scopo sia quello di arrecare un danno a un terzo. Il diritto continentale risponde al quesito ritenendo, ad esempio, che i comportamenti che si prefiggano quale unico obiettivo di danneggiare o causare un fastidio al vicino di casa mal sopportato siano illegittimi. È uno dei pochi casi in cui i motivi personali, che normalmente sono lasciati fuori dalle questioni sulla validità degli atti e dei negozi giuridici, hanno un effetto dirompente nel mondo del diritto civile.

Anche in materia societaria ci si è dunque domandati fino a che punto la maggioranza possa legittimamente esercitare i propri diritti, laddove tale esercizio leda il socio di minoranza. La dottrina e la giurisprudenza hanno confermato come il limite nell’esercizio del potere della maggioranza si attesti laddove la maggioranza eserciti i propri diritti al di fuori dell’interesse sociale o con l’unico scopo di ledere i diritti dei minoritari.

Si è recentemente occupato della questione il Tribunale di Roma (Sezione Specializzata in materia d’Imprese, sentenza 31 marzo 2017) nell’ambito di una vicenda relativa alla proposta di aumento di capitale di una società a responsabilità limitata da parte dell’amministrazione, espressione del socio di maggioranza. La minoranza lamentava che tale aumento non fosse in realtà necessario poiché la società risultava inattiva e le perdite eccepite dalla maggioranza erano sostanzialmente inesistenti. Il socio di maggioranza procedette con la proposta di aumento per un ammontare sensibilmente superiore persino rispetto alle perdite contestate. Successivamente all’aumento, non sottoscritto dal socio di minoranza, il socio di maggioranza ridusse il capitale al fine di coprire solo le perdite.

Il Tribunale di Roma ha svolto un’ineccepibile ricostruzione dottrinaria e giurisprudenziale della fattispecie di abuso di maggioranza confermando la bontà dell’istituto anche sulla base della visione contrattualistica del rapporto sociale e delle regole continentali sulla buona fede. Nonostante tale apprezzabile ricostruzione, ha rigettato le richieste del socio di minoranza sostenendo che non abbia provato l’inattività della società e l’inesistenza delle perdite.

Ad avviso di chi scrive, i Giudici romani hanno perfettamente esaminato la questione non accorgendosi però del fatto che l’abusività del comportamento della maggioranza emergeva in maniera lampante dai fatti ricostruiti in sentenza. Sembra infatti che sia stato sottoscritto l’aumento per Euro 285.000 ma, in seguito all’uscita dalla compagine del socio di minoranza, sia stato ridotto a coprire le sole perdite. In pratica il socio di maggioranza ha chiamato un aumento su un ammontare che sapeva non poter essere coperto dal socio, riducendolo subito dopo.

D’altro canto sono gli stessi Giudici romani che confermano come la prova dell’abuso possa essere rinvenuta anche nei comportamenti successivi, laddove sostengono che questa “[…] non deve necessariamente ritenersi limitata ai “sintomi” manifestatisi prima dell’adozione della delibera impugnata, potendo, viceversa, farsi leva su comportamenti o indizi cronologicamente successivi, in grado di rivelarne ex post la sussistenza (Cass., 12 dicembre 2005, numero 27387)”.

 

 

PAVIA E ANSALDO

L’Appalto privato in Italia

A cura di Daniele Carminati

L’appalto è quel contratto con cui una parte, l’appaltatore, si impegna a realizzare un’opera o ad erogare un servizio verso il pagamento di un corrispettivo da parte dell’altra, il committente.
I tratti caratterizzanti dell’istituto sono due: l’organizzazione dei mezzi e la gestione dei lavori a rischio dell’appaltatore, presupposto e conseguenza dell’ampia autonomia riconosciuta a quest’ultimo nell’esecuzione del contratto. Questi due elementi rappresentano la linea di demarcazione tra appalto e somministrazione di lavoro. In particolare l’organizzazione di mezzi richiesta all’appaltatore deve aggiungere un quid pluris al valore intrinseco delle prestazioni fornite dai lavoratori impiegati. Una delle problematicità affrontate dal nostro ordinamento è infatti la simulazione di un contratto di appalto, in pendenza di un rapporto de facto consistente in lavoro subordinato, al solo fine di eludere le garanzie riconosciute ai lavoratori dipendenti.
Onde evitare ciò, l’ordinamento italiano prevede la responsabilità solidale del committente e dell’appaltatore-datore di lavoro rispetto ai diritti vantanti dai dipendenti di quest’ultimo. I lavoratori potranno pertanto agire direttamente nei confronti del committente per conseguire quanto è loro dovuto. Tale responsabilità si estenda anche a eventuali subappaltatori, subfornitori e rispettivi dipendenti. Restano in ogni caso esclusi gli obblighi per le sanzioni civili, dei quali risponde solo il responsabile dell’inadempimento. La responsabilità del committente si estende anche in materia di salute e sicurezza del lavoratore, a salvaguardia delle quali egli è tenuto a elaborare un apposito documento di valutazione dei rischi, di cui dovrà informare adeguatamente i lavoratori. Inoltre, qualora siano convolti più appaltatori il committente dovrà nominare un responsabile per la fase di progettazione e uno per quella di esecuzione che si occupino di coordinare inmateria di salute
e sicurezza. La disciplina dell’appalto è completata da un capillare sistema di garanzie. A livello codicistico l’appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell’opera ex artt. 1667-1669.

È prassi inoltre che egli si munisca di ulteriori garanzie bancarie e assicurative, tra cui il performance bond o il warranty bond, a salvaguardia della buona esecuzione e del corretto adempimento delle clausole contrattuali.

PAVIA E ANSALDO

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EL CONTRATO DE OBRA EN ITALIA

 A cura di Daniele Carminati

 

El contrato de obra (“appalto”) es el contrato por el que una parte, el contratista o constructor, se compromete a llevar a cabo una obra o a prestar un servicio a cambio de una contraprestación a pagar por la otra, denominada comitente o promotor.

Las notas características del appalto son dos: la organización de medios propios por parte del contratista y la gestión de la obra por su cuenta y riesgo. Ambos elementos se derivan de la amplia autonomía reconocida al contratista en la ejecución del contrato.

Estas dos notas representan la línea divisoria entre appalto y relación laboral. En particular, la organización de los medios propios deberá aportar valor añadido al valor intrínseco de los servicios prestados por los trabajadores empleados.

Uno de los problemas que afronta el ordenamiento jurídico italiano es, de hecho, la simulación de contrato de obra en el transcurso de lo que constituye de facto una relación laboral, con el único fin de eludir las garantías reconocidas a los trabajadores por cuenta ajena.

Para evitar esto, el ordenamiento italiano prevé la responsabilidad solidaria del comitente y contratista-empleador respecto de los derechos que reclamen los trabajadores de este último. Los trabajadores en consecuencia podrán actuar directamente contra el comitente para obtener lo que se les deba. Esta responsabilidad se extiende también a los subcontratistas, subproveedores y a sus respectivos trabajadores. Quedan excluidas en cualquier caso las obligaciones derivadas de sanciones civiles, de las cuales responderá solo el responsable del incumplimiento.

La responsabilidad del comitente se extiende también a la salud y seguridad de los trabajadores. Para ello, este deberá elaborar un particular documento de evaluación de riesgos e informar adecuadamente a los trabajadores. Además, cuando estén involucrados varios contratistas, el comitente deberá designar un responsable para la fase de proyecto y otro para la fase de ejecución que se ocupen de coordinar en materia de salud y seguridad.

La regulación del appalto se completa con un amplio sistema de garantías. El contratista está obligado a garantizar los vicios y defectos de construcción de acuerdo con los arts. 1667-1669 del Código Civil italiano. Es habitual asimismo que se dote de adicionales garantías bancarias y de seguro, como los performance bond o el warranty bond, en aras de salvaguardar la correcta ejecución y cumplimiento de las cláusulas contractuales.

 

MENICHETTI

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La Circolare n. 6/2018 dell’Ispettorato nazionale del lavoro e il regime di solidarietà dell’appalto esteso oltre i confini del rapporto di subfornitura

[1] https://www.ispettorato.gov.it/it-it/orientamentiispettivi/Documents/Circolari/INL-Circolare-n-6-del-29032018-estensione-responsabilita-solidale.pdf

A cura di Enrico Togni e Mirco Broggiato

Lo scorso 6 dicembre, con sentenza n. 254/2017, la Corte Costituzionale decideva in senso negativo una questione di legittimità costituzionale sollevata sull’art. 29, co. 2, d.lgs. n. 276/2003, offrendo però della medesima norma un’interpretazione costituzionalmente orientata (non effettuata dai Giudici remittenti) che estendeva anche al committente di un rapporto commerciale di subfornitura la responsabilità solidale che sino a quel momento, stando alla lettera della disposizione, era propria del solo imprenditore appaltante.

Da qualche mese a questa parte, quindi, anche l’imprenditore che esternalizza una fase del ciclo produttivo della propria impresa per mezzo del rapporto di subfornitura (la subfornitura si differenzia dall’appalto, come già chiarito in varie occasioni passate dalla medesima Consulta, in ragione del controllo diretto e integrale sulla esecuzione dei lavori da parte dell’impresa committente), è da ritenersi direttamente responsabile, in solido con il subfornitore, dei crediti retributivi e contributivi che quest’ultimo ometta di versare ai propri lavoratori dipendenti e ai lavoratori autonomi dallo stesso incaricati per l’esecuzione della commessa.

Ciò che si vuol mettere in luce in questo intervento, tuttavia, è l’argomento addotto dalla Consulta a motivo dell’estensione del regime di responsabilità solidale, meglio spiegato nell’esigenza di estendere la predetta garanzia “a tutti i livelli del decentramento” e ciò ai fini della “tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta”. Da un simile assunto, infatti, già i primi interpreti della sentenza avevano intravisto l’emergere di un principio generale applicabile, in astratto, a tutti i rapporti commerciali che presuppongono l’impiego del c.d. “lavoro indiretto”, con conseguente estensione della responsabilità solidale oltre il rapporto di fornitura, ovvero a qualsiasi imprenditore che “utilizzi indirettamente” il lavoro dei dipendenti di un’altra impresa.

Ebbene, a distanza di pochi mesi dalla sentenza dello scorso 6 dicembre, si è già avuto modo di assistere a una nuova applicazione estensiva del surriferito principio.

In una recente circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro (circolare n. 6 del 29.03.2018), infatti, l’Agenzia, proprio ragionando sull’argomento portante della sentenza resa dalla Consulta, è pervenuta a estendere il campo d’applicazione della responsabilità solidale ex art. 29, co. 2, d.lgs. 276/2003 anche ad altri e ulteriori rapporti (differenti dalla subfornitura) ove un imprenditore utilizzi indirettamente il lavoro dei dipendenti di un altro imprenditore, quali i rapporti tra consorzio e società consorziate e le ipotesi di distacco interno ex art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003.

Anche solo a soffermarci sullo strumento del distacco (mezzo di esternalizzazione molto diffuso) e a considerare che per tale istituto la legge non prevede alcun meccanismo di tutela del lavoratore riconducibile alla responsabilità solidale tra distaccante e distaccatario (a differenza di quanto avviene negli appalti ai sensi dell’art. 29, comma 2, d.lgs. 276/2003), si possono ben comprendere, allora, le rilevanti e imminenti conseguenze pratiche che potrebbero scaturire da un simile orientamento, posto che la circolare dell’Agenzia, seppur priva di valore normativo (vd. Cass. 23031/2017 e Cons. di Stato, 986/2017), fornisce comunque indicazioni orientative al personale ispettivo; con l’effetto che detto personale, per il caso di rilevato omesso soddisfacimento di crediti retributivi e contributivi di personale distaccato, potrebbe ora dar corso a diffide accertative direttamente nei confronti di società committenti/distaccatarie.

Tenuti a mente questi possibili effetti pratici derivanti dall’applicazione dei principi rassegnati nella circolare INL n. 6 dello scorso 29.03.2018, può essere opportuno, quindi, per quegli operatori economici che si trovino ad assumere il ruolo di committente/distaccatario, convenire nei loro contratti commerciali tutele idonee a garantire una maggiore responsabilizzazione del distaccante, ovvero meccanismi contrattuali di manleva idonei a ridurre il rischio che quest’ultimo accumuli ingenti esposizioni debitorie nei confronti dei dipendenti distaccati, oltre che degli enti previdenziali. Tra gli strumenti di cautela approntabili in tal senso, si possono annoverare ad esempio le garanzie fideiussorie, l’accantonamento di una quota del corrispettivo al fine di coprire eventuali inadempienze del distaccante, oppure la semplice richiesta di prova circa l’avvenuto pagamento di retribuzioni e contributi (prova a cui si condizionerebbe il pagamento del rimborso delle spese sostenute dal distaccante). Trattasi cioè delle comuni cautele che già ricorrono nei contratti commerciali d’appalto e che si consiglia di attuare onde contenere il rischio per il committente di dover rispondere personalmente dei crediti retributivi e contributivi non versati dall’appaltatore ai propri lavoratori dipendenti e ai lavoratori autonomi dallo stesso incaricati per l’esecuzione della commessa.

PANOZZI

logo_studio_legale_panozziA cura di Marco Panozzi

Strumenti di recupero del credito

Come anticipato con il commento già pubblicato sul tema del recupero crediti in Spagna andiamo qui di seguito a vedere quali siano nel dettaglio gli strumenti utilizzabili ed adottabili nei diversi casi di specie.

1) Juicio monitorio. E’ un procedimento accelerato e sommario che ha come finalità primaria il pronto recupero del credito; l’altra finalità è il rapido ottenimento di un titolo esecutivo con il quale poi promuovere una esecuzione forzata nei confronti del debitore (deudor), qualora questi non saldi il debito, nonostante la richiesta di pagamento giudiziale. La ingiunzione di pagamento (requerimiento de pago) viene emessa e notificata dall’organo giudiziale (in Italia alla notifica deve provvedere l’avvocato del creditore) al debitore al quale viene intimato di pagare entro 20 giorni. In Spagna il procedimento è di recente istituzione. E’ nato solo nel 1999 e, per giunta, esso si riferiva inizialmente solo alle somme non riscosse, relative agli oneri condominiali; poi è stato esteso alle transazioni commerciali con limite iniziale massimo di 30.000 euro, successivamente elevato a 250.000 Euro. Solo dal 2011 è decaduto ogni limite di importo. Questo procedimento può essere azionato attraverso una “peticion del acreedor” quando si sia in presenza di una “deuda dineraria, liquida, determinada, vencida y exigible” (debito di denaro liquido, determinato, scaduto ed esigibile). Qui abbiamo altra differenza tra il procedimento italiano e quello spagnolo. In Spagna si può richiedere ingiunzione solo per somme di denaro, e non, invece, per corresponsione o consegna di cose fungibili o di una cosa mobile determinata; né può essere richiesta una somma di denaro in sostituzione della cosa fungibile, come invece può avvenire in Italia. Altra differenza con il procedimento italiano è che non necessita la rappresentanza del procurador, né l’assistenza del abogado (sebbene sia consigliabile) e conseguentemente il giudice non può porre mai a carico del debitore le spese legali eventualmente occorse al creditore per presentare la domanda (neppure nel caso egli sia rappresentato o assistito da un professionista). La parte deve presentare personalmente la propria domanda su di un modulo già predisposto. Deve inoltre accludere i documenti comprovanti il credito ai sensi dell’art. 812 della Ley de Enjuiciamento Civil (L.E.C). Si tratta di documenti firmati o timbrati dal debitore o comunque di provenienza del debitore stesso (art. 812 1.1 LEC); oppure fatture, bolle di consegna o certificazioni, anche di formazione unilaterale del creditore (art. 812 1.2 LEC) purchè conformi alla natura del rapporto sottostante; oppure attestanti rapporto duraturo con il debitore (art. 812 2.1 LEC). Il segretario giudiziale che riceve il ricorso, esamina la documentazione e, se la ritiene un principio di prova conforme a quanto richiesto dalla legge, emette un “requerimiento de pago”.

Infine va annotato che, quando trattasi di rapporto tra soggetto considerato “professionista” (cioè imprenditori, banche, assicurazioni, o esercenti attività professionali) e un consumatore privato, il segretario deve trasmettere la documentazione al giudice affinché questo verifichi se nel contratto intercorrente tra soggetti, e posto a fondamento della richiesta di pagamento, siano contenute clausole da considerarsi abusive o che in qualche modo ledano la tutela del consumatore. Anche questa è una differenza con il procedimento monitorio italiano e risulta probabilmente determinata dal fatto che, il procedimento monitorio spagnolo, di recente istituzione, è entrato in vigore dopo la emanazione della direttiva europea 93/13 che si occupa di clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, e dunque appare frutto anche di una generale e più diffusa sensibilità verso il tema specifico.

La competenza è del tribunale ordinario del luogo dove risiede il debitore (Juzgado de primera istancia e non tribunal mercantil) per tutte le domande relative a crediti civili e commerciali, mentre per gli oneri condominiali è competente il tribunale del luogo dove si trova la finca urbana (immobile). E’ competente anche il juez de paz ma per importi ridottissimi non superiori a 90 Euro. Anche in Italia c’è una competenza per valore ripartita tra Tribunale (superiore ad € 5.000,00) e Giudice di Pace. Più marcata è la differenza per ciò che attiene alla competenza territoriale. In Italia, infatti, tale competenza è multipla. Può essere alternativamente il foro dove è sorta o debba eseguirsi la obbligazione oppure, quello del debitore, quello del creditore o, infine, quello contrattualmente pattuito tra le parti (nei casi in cui il foro sia derogabile). Ulteriore differenza, alla quale già abbiamo fatto cenno, è che in Spagna la “peticion inicial” (il ricorso) viene esaminata dal secretario judicial (segretario giudiziale) e non dal juez (giudice), se non nei casi sopra segnalati. Ill juez però è chiamato ad esaminare la domanda quando il segretario giudiziale la ritenga totalmente infondata. In tali casi se il giudice concorda con il segretario, la domanda è rigettata (desestimada). Se, invece, ciò che non risulta corretto è l’importo richiesto, allora il giudice propone al creditore l’importo che ritiene giusto. A questo punto, se il creditore lo accetta, viene emesso un requerimiento de pago per il nuovo importo; se il creditore non lo accetta nei 10 giorni o, se rifiuta la correzione, il procedimento si estingue. Breve inciso: la figura del secretario judicial, oggi denominato anche letrado de Aministracion per effetto della riforma del 2015, è una figura particolare ed ibrida. Ha funzioni comuni, in parte ai nostri Cancellieri, in parte ai nostri Giudici, ed in parte ai nostri ufficiali giudiziari.

Una volta che la ingiunzione sia notificata al debitore si potranno verificare tre ipotesi: che il debitore paghi entro il termine concesso di 20 giorni (al creditore o al tribunale), e in tal caso il giudizio si archivia e si estingue definitivamente. Che il debitore non paghi e non contesti la domanda e dunque il procedimento monitorio si archivia ma il creditore può, in tal caso iniziare la esecuzione nei confronti del debitore, previa domanda di emissione di titolo esecutivo. Infine può accadere che il debitore contesti e si opponga alla domanda, nel qual caso il creditore, una volta ricevuta la opposizione, ha tempo 30 giorni per iniziare il procedimento di accertamento relativo alla opposizione stessa (altra differenza con la procedura prevista in Italia dove invece il procedimento di opposizione lo inizia il debitore che propone la opposizione stessa). Attenzione perché la fase che si apre con l’opposizione necessita anche in Spagna dell’intervento di avvocato e procuratore, se il valore della domanda (ossia la cuantia) supera i 2000 euro. Il giudizio di opposizione poi si svolge nelle forme di un giudizio verbale o un giudizio ordinario, a seconda che la “cuantia” superi o meno i 6000 euro, salvo che non si tratti di crediti per affitto od oneri condominiali, poiché, in questo caso, la opposizione, a prescindere dall’importo, procede comunque con un juicio verbal. Faremo poi cenno più specifico ai due tipi di procedimento, ordinario e verbale. Per effetto della riforma del 2015, la opposizione deve essere fondata e motivata. Prima era sufficiente la mera contestazione senza particolari crismi, né forme. In caso di opposizione per crediti superiori a 6.000,00 euro, il creditore dunque come detto ha tempo 30 giorni per iniziare la causa di opposizione attraverso un giudizio ordinario. Se non lo fa, il procedimento si archivia e il creditore viene anche condannato alle spese di giustizia. Quando invece l’opposizione si riferisce a somme inferiori a 6.000,00 euro, il creditore venuto a conoscenza dell’opposizione avrà tempo 10 giorni per fare le proprie controdeduzioni e per sollecitare “la vista” ossia la udienza di comparizione, cosa quest’ultima che può fare anche il debitore nella sua opposizione. La fase di opposizione necessita come detto di abogado e procurador qualora l’importo superi i 2.000 euro. Un breve inciso, riferito all’intrapresa del giudizio monitorio. Se il letrado (o secretario) non riesce a notificare il requerimiento de pago al debitore, pronuncia un decreto di archiviazione e il creditore dovrà a quel punto reperire altro indirizzo del debitore e avviare altro procedimento presso quel “juzgado” che risulterà competente.

2) Juicio cambiario. Questo è un procedimento molto rapido e snello cui si può accedere se il credito è fondato su “cheque”, “letra de cambio” o “pagarè”. È competente il “juzgado de primera istancia” presso cui risiede il debitore, o uno dei debitori se il titolo contenga più sottoscrizioni. Il secretario judicial che riceve la istanza, esamina la documentazione ed emette un requerimiento de pago che notifica al debitore; gli intima quindi di pagare entro un “plazo” (termine) di 10 giorni, disponendo al contempo un sequestro (embargo) preventivo dei beni del debitore. El secretario judicial stesso ricerca i beni mediante apposita banca dati. Il debitore può opporsi alla domanda entro 5 giorni dalla notifica disconoscendo la firma; oppure può opporsi nel termine di 10 giorni per questioni diverse rispetto al disconoscimento della firma. Nel caso di opposizione in punto di disconoscimento di firma, il segretario giudiziale può anche revocare immediatamente l’embargo. Il segretario comunque chiamerà le parti ad una “vista” (cioè una udienza) nel termine massimo di 20 giorni dal momento del deposito di opposizione. La causa che ne seguirà sarà sempre nelle forme del giudizio verbale a prescindere dall’importo. Il debitore potrebbe anche decidere di pagare, nel qual caso il procedimento si estingue e l’embargo viene svincolato. Attenzione perché i titoli di cui sopra, cioè cheque, pagarè, letra de cambio debbono essere conformi alla legge spagnola, per cui, se si è in possesso di assegni o cambiali emessi in Italia, risulta necessario agire qui, per il tramite di un procedimento monitorio, o un giudizio ordinario o, infine, un procedimento monitorio europeo o di modesta entità, a seconda del valore superiore o inferiore a 5.000,00 euro. Non sarebbe, invece, opportuno agire semplicemente tramite notifica di atto di precetto dall’Italia, poiché essendo questo solo un atto di parte privo, per così dire, di un accertamento e di una sanzione del credito da parte di un organo giudiziale, risulterebbe in concreto non esperibile l’azione esecutiva in territorio straniero. Nel juicio cambiario spagnolo è necessaria la presenza di avvocato e procuratore, sia nella fase di intrapresa che nella fase di eventuale opposizione che, come detto, segue le forme del juicio verbal.

3) Procedimento monitorio europeo. Il procedimento monitorio europeo è stato introdotto nel 2006 contemporaneamente in tutti gli Stati membri, esclusa la Danimarca. Esso è un procedimento alternativo e non sostitutivo, rispetto ai procedimenti presenti nei vari singoli Stati. Si può accedere al procedimento monitorio europeo per crediti derivanti da obbligazioni civilistiche o commerciali (restano esclusi quelli derivanti da questioni matrimoniali e quelli in materia fiscale). La condizione è che si tratti di obbligazioni insorte tra soggetti di cui almeno uno risieda in uno stato membro UE diverso dallo Stato membro in cui si trovi l’organo giudiziario investito della domanda. La domanda va compilata su apposito modulo e non si deve accludere alcun documento giustificante il credito, ma semplicemente si deve solo descrivere compiutamente il fatto e la causale che giustifica la richiesta. Il giudice ha tempo 30 giorni per emettere il decreto ingiuntivo che viene notificato al debitore. Il modulo è in doppia lingua. Le parti riempite dal ricorrente sono scritte nella lingua del paese in cui si trova l’organo giudiziale investito. Il debitore ha 30 giorni di tempo dalla notifica per pagare o per opporsi e può farlo anche solo semplicemente contestando la domanda senza addurre ulteriori motivazioni. Sino alla fase qui descritta, non è richiesta la presenza, né l’assistenza di professionisti (anche se è consigliabile). Se il debitore propone opposizione, si seguono le regole vigenti nello stato cui appartiene l’organo giudiziario che ha emesso il provvedimento. In Spagna, secondo i criteri che abbiamo visto prima potrebbe perciò aprirsi una fase di giudizio verbale o di giudizio ordinario, a seconda della entità del credito e potrebbe essere o meno necessaria la nomina di procuratore e avvocato. In Italia, invece, si apre una fase di processo ordinario a cognizione piena dinanzi al giudice di pace o al tribunale, a seconda che il valore superi o meno i 5.000 euro. Il procedimento di opposizione tuttavia si apre solo se il ricorrente non chieda, egli stesso, in presenza di opposizione che il procedimento si archivi definitivamente. Nel caso invece, molto probabile, in cui il ricorrente insista nella domanda si aprirà la fase di opposizione. Nel caso in cui invece, ab initio, la richiesta di emissione di decreto ingiuntivo europeo venga rigettata dall’organo giudiziale adito, tale pronuncia non sarà impugnabile. Tuttavia, il ricorrente potrà, se lo ritiene, proporre la stessa domanda attraverso il procedimento monitorio ordinario o altro procedimento consentito dalla legge del proprio paese. Infine, può accadere che il giudice modifichi l’importo rispetto alla richiesta fatta dal ricorrente. In tal caso ne dà notizia al creditore. Se questo accetta, il decreto viene emesso per quell’importo; se non accetta il decreto viene rigettato definitivamente. Tutto quanto sopra viene esplicitato all’interno di un preciso formulario (predisposto in doppia lingua) che si trova presso i tribunali dei vari stati dell’Unione e che hanno tutti la medesima configurazione. Pertanto, nel formulario A avremo l’identificazione delle parti, l’importo del credito, l’oggetto, la descrizione della prova etc. Il formulario B è riservato ad eventuali rettifiche o integrazioni della domanda se richieste dal giudice. Il formulario C è riservato alla modifica dell’importo proposto dal giudice. Il formulario E è riservato alla ingiunzione di pagamento del giudice. E così via fino al formulario G, riservato alla dichiarazione di esecutività del decreto, ove il debitore non abbia proposto opposizione né abbia pagato.

 4) Procedimento europeo per controversie di modesta entità (proceso de escasa cuantia). E’ un procedimento di carattere europeo e rappresenta perciò, come il procedimento monitorio europeo, un’alternativa ai procedimenti previsti dalle legislazioni di ogni stato membro, in questo caso specifico, per importi di modesta entità. E’ stato introdotto con Regolamento del 2007 ma è entrato in vigore il 01/01/09. Il giudice si pronuncia sulla domanda presentata dal ricorrente emettendo un provvedimento che viene notificato al debitore all’estero. Qualora il debitore non si opponga, né paghi nei termini di legge previsti che sono 30 giorni dalla notifica, il provvedimento giudiziale diverrà definitivamente esecutivo in tutti gli Stati membri, esclusa la Danimarca. Non c’è possibilità che tale provvedimento possa essere rifiutato dalle autorità dello Stato membro del debitore destinatario, salvo il caso che sulla medesima questione non si sia già pronunciato, in precedenza, un organo giudiziario del medesimo Stato. Il presupposto per la intrapresa del procedimento, che lo rende peculiare, è che si tratti di crediti esistenti tra soggetti residenti in paesi diversi, per un importo che non superi i 5.000€ (ciò per effetto della riforma del 14 luglio 2017 che ha innalzato l’importo rispetto al precedente limite di 2.000€). Non necessita l’intervento dell’avvocato (quantunque sia consigliabile). La parte ha solo l’onere di presentare la domanda presso l’ufficio competente, che in Italia corrisponde al giudice di pace (salvo non si tratti di materie riservate al Tribunale). La parte ha l’onere di riempire il modulo apposito nella lingua del paese dove si trova l’organo giudiziario. Trattasi di un modulo prestampato in doppia lingua del debitore e del creditore. Il procedimento, più che altro, ha trovato sino ad oggi applicazione in tema di risarcimento danni da vacanza rovinata e dunque nei confronti di operatori turistici e/o compagnie aeree straniere. Tuttavia è probabile che l’innalzamento del limite fino a 5.000 € allarghi gli ambiti nei quali il procedimento potrà essere utilizzato. La domanda presentata dalla parte deve essere corredata da documenti giustificativi e, una volta esaminata, il giudice di pace, se la ritiene corretta, emette un provvedimento sanzionatorio del credito. In ogni caso, ciò deve avvenire entro 14 giorni dal deposito della domanda stessa. Il provvedimento del giudice viene notificato, ad opera dell’ufficio del Giudice stesso, al debitore nella lingua dello Stato cui appartiene l’organo giudiziario che ha emesso il provvedimento. Il debitore ha 30 giorni di tempo dalla notifica per opporsi o per pagare. Qualora il debitore dovesse proporre opposizione il giudice ha 30 giorni di tempo per decidere. Entro detto termine, però, egli potrebbe invece richiedere chiarimenti, prove o fissare una comparizione delle parti. Una volta espletate tali eventuali attività il giudice ha di nuovo 30 giorni per decidere. Il procedimento è piuttosto rapido e poco costoso. La sentenza che viene emessa è, come già precisato, esecutiva, anche nel paese del debitore. Essa può tuttavia essere impugnata, ma solo se la legge del paese presso cui è incardinato il procedimento lo consenta. La esecutività nel paese straniero di appartenenza del debitore può essere invece negata o sospesa solo per ragioni del tutto eccezionali.

5) Procedimento monitorio italiano. Relativamente a somme per le quali un soggetto italiano sia creditore nei confronti di un soggetto residente in Spagna, è anche possibile richiedere l’emissione di un decreto ingiuntivo in Italia secondo la nostra normativa interna, ai sensi degli artt. 633 e seguenti del Codice di Procedura Civile, cioè per somme di denaro, cose fungibili e cose mobili determinate. Inoltre lo si può chiedere per somme di denaro in conversione di cose fungibili che siano riconducibili a listini di prezzo o comunque per somme che risultino proporzionate con il valore delle cose stesse. Una volta emesso esso dovrà essere notificato al debitore spagnolo in doppia lingua (pertanto occorre una traduzione giurata) e, in caso di opposizione, si aprirà su istanza del debitore un procedimento ordinario secondo la normativa italiana che terminerà con una sentenza la quale, ove favorevole al ricorrente, dovrà essere da questi notificata al debitore straniero ancora in doppia lingua. Quanto alla eventuale successiva fase di esecuzione riferita alla sentenza emessa o al decreto ingiuntivo divenuto esecutivo, si dovrà necessariamente procedere ad avanzare richiesta agli organi di esecuzione spagnoli (se il debitore è spagnolo, altrimenti a quelli dello Stato membro UE di appartenenza del debitore) senza necessità della procedura di riconoscimento (cosiddetto exequatur) che invece fino a pochi anni fa risultava inderogabilmente richiesto. Solo in casi del tutto eccezionali il giudice straniero può sospendere o paralizzare l’efficacia esecutiva di una sentenza emessa dal giudice italiano. Quanto sopra vale, come detto, in tutti i paesi dell’Unione esclusa la Danimarca, mentre per i paesi extra-UE valgono i trattati internazionali, stipulati per lo più con una logica di reciprocità. In genere è richiesto il riconoscimento (exequatur). Tornando all’Unione, è necessario precisare che vigendo il principio della litispendenza, un procedimento che venga intrapreso in Italia, dopo che altro procedimento avente il medesimo “petitum”, “causa petendi” e parti sia stato eventualmente intrapreso in altro stato membro (anche attraverso un diverso procedimento), quello intrapreso per secondo dovrà essere sospeso, mentre proseguirà la causa intrapresa per prima e la sentenza risulterà vincolante per tutte le parti in causa, essa quindi  avrà efficacia esecutiva e potrà essere posta in esecuzione.

6) Altri procedimenti. In aggiunta ai procedimenti sommari e “brevi” di cui sopra, esistono, sia in Italia che in Spagna, procedimenti ulteriori e diversi più complessi e talvolta a cognizione piena, che tratteremo in un successivo commento.