Noticias Legales

ABBATESCIANNI

GLI ARBITRATI CONTRO IL TAGLIO DEGLI INCENTIVI AL FOTOVOLTAICO IN SPAGNA

di Avv. Mara de La Vega

Nel 2010 il governo spagnolo imponeva con effetto retroattivo il taglio dell’incentivazione a premio orario per gli impianti fotovoltaici. Successivamente, nel 2013, approvava un’ulteriore misura che prevedeva la riduzione degli incentivi alle energie rinnovabili. Queste misure hanno dato luogo a vari arbitrati d’investimenti contro il Regno di Spagna.

Gran parte degli arbitrati istruiti si basavano sulla Carta dell’Energia, un trattato internazionale multilaterale ideato per proteggere gli investimenti energetici a lungo termine. Tale trattato prevede tre opzioni per dirimere le controversie arbitrali: il ricorso al Centro Internazionale per il Regolamento delle Controversie Relative ad Investimenti (ICSID) presso la la Banca Mondiale, all’Arbitration Institute presso la Camera di Commercio di Stoccolma (SCC) e alla Commissione delle Nazioni Unite per il Diritto del Commercio Internazionale (UNCITRAL). Attualmente sono approssimativamente 30 le cause pendenti che coinvolgono investitori internazionali, per un valore di Euro 7.500 milioni. In questo momento la situazione è sfavorevole allo stato spagnolo, che ha vinto soltanto due controversie su sei.

Il primo di questi arbitrati, istruito nel 2016 dalla società Charanne, non è stato accolto dalla tribunale arbitrale di Stoccolma. Charanne è ricorsa contro le modifiche al sistema degli incentivi del 2010 che per il tribunale arbitrale, invece, non costituivano una violazione dello standard FET (Fair and Equitable Treatment) contenuto nella Carta dell’Energia. Anche il secondo ricorso, proposto da Isolux presso il tribunale arbitrale di Stoccolma – ma fondato sui tagli agli incentivi del 2013 – ha avuto esito favorevole alla Spagna.

Invece, nel maggio 2017, è arrivato il primo esito negativo per il governo spagnolo, con la vittoria del fondo Eiser presso l’ICSID, il Centro Internazionale per il Regolamento delle Controversie Relative ad Investimenti della Banca Mondiale. Successivamente, nel febbraio 2018, nel caso Novenergia, la Camera di Commercio di Stoccolma ha emesso un lodo contro il Regno di Spagna per avere infranto gli standard di protezione degli investimenti di cui alla Carta dell’Energia, ritenendo che la riforma del 2013 fosse stata “radicale, drastica e inaspettata”. Il conseguente lodo è stato reso privo di effetti a tempo indefinito dalla Corte di Appello svedese. Il terzo lodo avverso al governo di Spagna, emesso da un tribunale arbitrale istituito presso l’ICSID, ha dato in parte ragione a Masdar Solar & Wind Cooperatief, fondo situato nei Paesi Bassi ma di proprietà dell’Emirato di Abu Dabi. Nel giugno 2018 la Spagna ha perso il quarto arbitrato d’investimenti riguardante taglio degli incentivi alle rinnovabili. L’ICSID ha infatti emesso un lodo in favore del fondo Antín, ritenendo che la modifica nella regolamentazione degli incentivi fosse stata così repentina da violare la Carta dell’Energia.

Bisogna tenere presente che il 10 novembre 2017 è stata pubblicata una Decisione della Commissione Europea in cui si sostiene che, essendo la maggioranza degli arbitrati contro Spagna intrapresi da investitori di altri paesi dell’ UE, tali arbitrati dovrebbero essere ritenuti contrari al diritto dell’Unione. A ciò si aggiunga che la Corte di Giustizia dell’UE, con una sentenza del marzo 2018, ha annullato un lodo in una controversia tra un’ impresa olandese (Achmea) e la Slovacchia, in quanto tale decisione sarebbe stata contraria al diritto europeo. E’ una sentenza che non concerne la Spagna, ma che è stata ugualmente ricevuta con entusiasmo. Olanda e Slovacchia hanno firmato un trattato per favorire gli investimenti in entrambi i paesi. L’accordo stabiliva anche un sistema di arbitrato internazionale per la risoluzione delle controversie. La Corte di Giustizia UE ne ha concluso che la clausola arbitrale del trattato fosse contraria all’autonomia del Diritto dell’Unione, e pertanto incompatibile con questo. Inoltre bisogna tenere presente che l’UE ha avvertito la Spagna che qualsiasi risarcimento riconosciuto da un tribunale arbitrale agli investitori esteri dovrà essere sospeso ed essere notificato alla Commissione in quanto potrebbe configurarsi come aiuto di stato.

Tale scenario rende la situazione circa l’eventuale esecuzione dei lodi arbitrali alquanto incerta.

COCUZZA & ASSOCIATI

Diritto di accesso ai documenti della Pubblica Amministrazione e abuso del diritto

di Thomas Mambrini e Alice Montefusco

Con la sentenza n. 1951 dell’11.10.2017, il TAR Milano nel decidere un caso relativo all’istituto dell’accesso civico generalizzato, introdotto dal d.lgs. n. 33 del 2013 (c.d. Decreto Trasparenza), ha dettato alcuni principi riguardo ai limiti entro l’accesso cui può essere legittimamente esercitato, senza che sfoci in un abuso del diritto.

A seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 33/2013 e delle successive modifiche operate con il D.lgs. 97/2016, nel nostro ordinamento sono presenti varie tipologie di accesso ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, che, seppur accomunate dall’obiettivo di garantire la massima trasparenza e partecipazione dei cittadini all’azione della P.A., si differenziano quanto a presupposti, e, appunto, limiti al loro utilizzo.

La più risalente, è quella prevista dall’art. 22 della L. 241/1990, c.d. accesso documentale, che consente ai privati legittimati che vantino un interesse specifico, che deve essere dagli stessi dimostrato, di prendere visione ed estrarre copia di tutti i documenti formati o comunque detenuti dalla Pubblica Amministrazione; finalità dell’istituto è quella di garantire ai privati la possibilità di tutelare le proprie posizioni giuridiche soggettive, anche mediante una più fattiva partecipazione ai procedimenti svolti dalla P.A. L’istanza all’accesso determina l’avvio di un procedimento che necessariamente coinvolge gli eventuali soggetti controinteressati, i quali potranno motivatamente opporsi all’esibizione dei documenti richiesti, opposizione di cui la P.A. dovrà tenere conto nell’accordare o negare l’accesso. La norma prevede alcuni limiti all’esercizio del diritto, sia quanto ai documenti accessibili (sono per esempio esclusi i documenti soggetti a segreto di Stato, oppure quelli che riguardino la vita privata o la riservatezza delle persone), sia per quanto attiene alle modalità, stabilendo espressamente che non sono ammissibili istanze di accesso che siano preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle Amministrazioni Pubbliche.  

Il D.lgs. 33/2013 prevede due ulteriori forme di accesso ai documenti; l’art. 5, comma 1, individua il c.d. accesso civico, previsto quale rimedio per la mancata pubblicazione di atti e documenti che la Pubblica Amministrazione è già obbligata a pubblicare in base alla legge. Con la riforma del 2016, è stato poi previsto il c.d. accesso generalizzato (art. 5, comma 2), la cui finalità è quella di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico; coerentemente il Legislatore ha previsto che l’accesso generalizzato possa essere svolto da chiunque, senza particolari limitazioni soggettive e senza la necessità di esplicitare i motivi della richiesta. L’art. 5 bis del D.lgs. n. 33 stabilisce precisi limiti all’accesso, alcuni assoluti (divieto di divulgare informazioni soggette a segreto in base alla legge), altri relativi (divieto di divulgare informazioni che possano pregiudicare interessi pubblici o privati, sulla base di un giudizio teso al contemperamento degli opposti interessi rimesso alla Pubblica Amministrazione procedente). Come anche precisato dall’A.N.A.C. con le linee guida del dicembre 2016 (delibera n. 1309 del 28.12.2016), il principio generale è quello della massima trasparenza ed accessibilità ai documenti ed alle informazioni, mentre i limiti ed i divieti costituiscono l’eccezione, limiti che pertanto dovranno essere interpretati ed applicati in maniera restrittiva.

A differenza di quanto previsto dall’art. 22 L. n. 241 per l’accesso documentale, il D.lgs. 33/2013 non reca limiti di ammissibilità delle istanze di accesso civico in termini “quantitativi”, ovvero dirette al controllo “espansivo” dell’operato della P.A., ciò in quanto è proprio la finalità dell’istituto dell’accesso generalizzato ad escludere l’apposizione di un tale limite che, in astratto, potrebbe frustrarne l’obiettivo stabilito dal Legislatore che, ricordiamo, è quello di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali.

D’altra canto, è altresì evidente che un utilizzo non corretto dell’istituto può determinare un onere eccessivamente gravoso per la Pubblica Amministrazione, come nel caso deciso dal TAR di Milano con la sentenza in commento, dove un privato aveva richiesto copia “…di tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i Responsabili dei servizi nell’anno 2016”, cui peraltro hanno fatto seguito due ulteriori istanze volte ad ottenere copia di tutte le determinazioni di tutti i Settori dell’Ente emanate nei mesi di gennaio, febbraio e marzo del 2017. Il Comune richiesto ha negato l’accesso, ritenendo l’istanza del privato una “richiesta massiva”, ai sensi della delibera A.N.A.C. del dicembre 2016, che avrebbe imposto un facere straordinario alla P.A., idonea ad aggravarne l’ordinaria attività.

Il TAR Lombardia nel confermare il diniego comunale ha fatto uso dei principi in tema di buona fede ex art. 1175 C.C. e del correlato divieto di abuso del diritto. Premette il Collegio che il dovere di buona fede si pone non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell’ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti. Pertanto, la richiesta del privato che risulti manifestazione sovrabbondante e pervasiva, seppur formalmente corretta ed ammissibile, deve ritenersi contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato, avendo il privato abusato del diritto riconosciutogli dall’ordinamento. Continua il TAR ribadendo come la finalità dell’istituto dell’accesso generalizzato sia quella di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, costituendo uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, ma precisa che lo strumento stesso non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’Amministrazione.

La verifica circa l’utilizzo dell’accesso generalizzato secondo buona fede, secondo il TAR di Milano, deve essere operata dall’Amministrazione “….caso per caso, al fine di garantire – in un delicato bilanciamento – che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione”.

Più recentemente il TAR di Bari con la sentenza 234/2018, con riferimento un caso simile a quello deciso dal TAR milanese, ha fornito ulteriori indirizzi per procedere alla verifica circa il corretto uso dell’istituto dell’accesso generalizzato. Anche in questo caso a fronte di un’istanza “massiva” l’Ente ha opposto un diniego giustificato dall’eccessivo onere che ne sarebbe conseguito all’Ente stesso per esaudire la richiesta del privato, a discapito del buon funzionamento ed economicità dell’azione amministrativa. Secondo il TAR Puglia il diniego basato sul buon andamento della Pubblica Amministrazione deve ritenersi ammissibile, ma soggetto ad un onere motivazionale rafforzato. Inoltre, proseguono i giudici, prima di negare l’accesso, la P.A. dovrà instaurare un dialogo cooperativo con l’istante, finalizzato a ridefinire l’oggetto della domanda entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità, così come tra l’altro suggerito dal Dipartimento della Funzione Pubblica con la circolare n. 2 30.5.2017.

STUDIO LEGALE TOSATO

Le novità in materia di privacy. In particolare, la disciplina applicabile agli stabilimenti di imprese nell’UE

di Studio Legale Tosato

È ormai noto che il 25 maggio scorso è entrato in vigore il Regolamento europeo n. 2016/679 che disciplina il trattamento dei dati personali (c.d. GDPR, dall’inglese General Data Protection Regulation).

Le norme del GDPR sono applicabili ai trattamenti di dati personali effettuati nell’ambito delle attività di uno stabilimento collocato nel territorio di uno degli Stati membri dell’UE, indipendentemente dal fatto che l’effettivo trattamento dei dati sia effettuato o meno nell’UE.  In ogni caso, le norme del Regolamento sono applicate ogniqualvolta il trattamento riguardi dati personali di interessati che si trovino nell’Unione.

Il GDPR fa riferimento ad una nozione di “stabilimento” che implica l’effettivo e reale svolgimento di un’attività tramite un’organizzazione stabile, indipendentemente dalla forma giuridica assunta.

Per le imprese che abbiano stabilimenti in più d’uno degli Stati membri UE diviene fondamentale identificare il proprio stabilimento principale, in quanto questa operazione consentirà di individuare l’autorità capofila tra le autorità nazionali di controllo per la protezione dei dati.

In proposito, il Regolamento chiarisce che lo stabilimento principale è, alternativamente, quello in cui l’impresa ha la sua amministrazione centrale o quello in cui sono adottate le decisioni relative al trattamento dei dati personali. Per i gruppi d’imprese, lo stabilimento principale del gruppo coinciderà con quello dell’impresa controllante.

Se un’impresa ha più stabilimenti nell’UE, di norma è considerato stabilimento principale il luogo dell’amministrazione centrale dell’impresa. Tuttavia, se le decisioni sulle finalità e i mezzi del trattamento sono prese in un altro stabilimento – che ha anche la facoltà di ordinare l’esecuzione di tali decisioni – quest’ultimo stabilimento diventa lo stabilimento principale. Spetta ai titolari del trattamento stabilire chiaramente dove sono prese le decisioni sulle finalità e i mezzi del trattamento dei dati personali.

L´obiettivo della devoluzione di competenze a favore dell´autorità capofila è garantire l´esistenza di uno “sportello unico” per i trattamenti transfrontalieri di dati personali: principio sancito dal paragrafo 6 dell´art. 56 del GDPR (“L´autorità di controllo capofila è l´unico interlocutore del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento in merito al trattamento transfrontaliero effettuato da tale titolare o responsabile“).

Per le imprese dell’UE, soprattutto per le PMI, la nuova normativa dovrebbe ridurre il costoso onere amministrativo di doversi adeguare alle diverse normative, favorendo così le loro possibilità di espandersi al di là dei confini su basi concorrenziali più eque.

Il Regolamento si occupa nel Capo VII della cooperazione fra l´autorità capofila e le altre autorità, ma anche fra le autorità di controllo in generale. Su questo punto, il Garante per la protezione dei dati personali aveva già pubblicato, in data 02.01.2018, delle indicazioni per chiarire la disciplina dell´autorità di controllo capofila e la cooperazione prevista dal meccanismo di “sportello unico” nel Regolamento.

La disciplina specifica del gruppo d’imprese include altresì la possibilità di nominare un unico responsabile della protezione dei dati per l’intero gruppo, a condizione che lo stesso sia agevolmente raggiungibile dalle altre componenti del gruppo, nonché quella di sottoporre all’autorità di controllo capofila norme di autoregolamentazione, relative al trattamento dei dati personali, vincolanti per le imprese facenti parte del raggruppamento.

Al fine di adattare l’ordinamento interno al GDPR il Governo Italiano, in attuazione della legge di delegazione europea 2016 – 2017 (l. 25.10.2017, n. 163) ha adottato il D.Lgs. 10.08.2018, n. 101, entrato in vigore il 19.09.2018.

Il decreto non reca disposizioni specifiche in merito al trattamento dei dati personali effettuati da un’impresa proveniente da un altro Stato membro che abbia uno stabilimento in Italia.

Il testo innova, invece, la disciplina in merito alle sanzioni penali ed amministrative conseguenti alla violazione delle norme in materia di privacy e prevede un’applicazione semplificata della normativa per le micro, piccole e medie imprese.

Da ultimo vale la pena notare che, per quanto non si rinvengano ancora sentenze relative all’applicazione del nuovo quadro normativo, la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di richiamare il GDPR al fine di chiarire il proprio orientamento in merito alla natura del consenso dell’interessato. In particolare Cass. civ., sez. I, 02/07/2018, n. 17278, interpretando la nozione di “consenso” contenuta nell’ormai vetusto codice della privacy alla luce della definizione di “consenso informato” propria del GDPR, ha chiarito che quest’ultimo non ammette alcuna compressione né perturbazione derivante da stratagemmi o sotterfugi che potrebbero essere adottati dal titolare del trattamento.

STUDIO LEGALE MENICHETTI

Controlli sulla prestazione lavorativa del dipendente ad opera di un’agenzia investigativa

di dr.ssa Camilla Perusi

Con la recente sentenza n. 21621/2018, la Corte di Cassazione è intervenuta nuovamente sulla  vexata quaestio relativa alla legittimità del ricorso, da parte del datore di lavoro, ad un’agenzia investigativa per vigilare sull’attività lavorativa del dipendente.

Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte riguardava l’impugnazione d’un licenziamento per giusta causa intimato per aver un dipendente, nello svolgimento delle sue mansioni d’addetto al sistema di rilevazione delle presenze in servizio, fatto fittiziamente figurare la propria presenza sul posto di lavoro in diverse giornate lavorative, secondo quanto era emerso in sede di controlli eseguiti dal datore di lavoro a mezzo di un’agenzia d’investigazione.

Nei primi due gradi di giudizio, la domanda d’impugnativa del licenziamento proposta dal lavoratore era stata respinta.

Dello stesso avviso non è stata, invece, la Suprema Corte, che, accogliendo il motivo di ricorso per cassazione deducente la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3, L. n. 300/1970, ha ritenuto che “il controllo delle guardie particolari giurate, o di un’agenzia investigativa, non possa riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera […], ma debba limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione”.

Con riferimento alla portata dei succitati artt. 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori, la Suprema Corte ha rilevato che tali norme, che  “delimitano, a tutela della libertà e dignità del lavoratore, in coerenza con disposizioni e principi costituzionali, la sfera d’intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi, e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell’attività lavorativa (art. 3) […], non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (come, nella specie, un’agenzia investigativa) diversi dalle guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative e, quindi, di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica”.

La Cassazione ha ribadito il principio secondo cui il controllo delle guardie particolari giurate o di un’agenzia investigativa non può “riguardare, in nessun caso, né lì adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera”, non potendo esso sconfinare in un controllo che coinvolge l’attività lavorativa del dipendente, riservata dall’art. 3, L. n. 300/1970 direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori.

LABLAW

Le misure annunciate della Legge di Bilancio 2019: dagli ammortizzatori alle pensioni passando per il reddito di cittadinanza

di Luca Failla
Professore a contratto presso l’Università LUM Jean Monnet di Casamassima (Bari)

E’ difficile fare una previsione in merito a quelle che diventeranno le nuove certe misure della Legge di Bilancio 2019, ma ad oggi qualche elemento su cui concentrare l’attenzione lo abbiamo già. Si discute infatti da alcuni mesi di una riforma delle pensioni, non proprio una integrale revisione della riforma del 2012 (finanziariamente difficilmente sostenibile) ma l’adozione di alcuni correttivi (un ritorno al sistema delle quote, caratterizzato dalla possibilità di utilizzare, ai fini del raggiungimento dei requisiti pensionistici la somma tra un determinato requisito anagrafico e un determinato requisito contributivo). La novità andrà necessariamente valutata e interpretata anche alla luce della forte crescita della previdenza complementare che si è registrata negli ultimi 20 anni (rafforzata dal sistema di garanzie in ambito comunitario voluto dalla Direttiva UE 2016/2341), che ha reso il Secondo Pilastro una vera importante integrazione dell’assegno pensionistico nel quadro di un sistema costituzionale e previdenziale pur fondato sulla Previdenza obbligatoria. Il che ovviamente aiuta il privato cittadino a comprendere meglio la finalità di misure quali la “RITA” approvate negli ultimi anni.
Si è discusso e si discuterà ancora di quello che è divenuto per una certa parte un manifesto elettorale, ossia il reddito di cittadinanza. Misura diretta a sostenere il reddito di chi si trova al di sotto della soglia di povertà relativa.
In una delle note di aggiornamento del Documento di Economia e Finanza al quale il Governo sta lavorando, si legge infatti, con riguardo proprio al reddito di cittadinanza, che il beneficio da un punto di vista strutturale e pratico – al di là quindi delle problematiche connesse con il suo finanziamento – è legato ad alcuni elementi di condizionalità ossia la previsione della decadenza dopo un certo numero di offerte di lavoro. Quindi, a parere della Banca d’Italia l’accesso alla misura e la sua effettiva operatività, nella pratica, risulterà necessariamente legata ad un maggiore efficienza ed al potenziamento dei Centri per l’impiego.
E qui arriviamo all’altra misura, già annunciata e prontamente attuata con il D.L. n. 109/2018 (il decreto Genova). Si tratta dell’annunciato ritorno della CIGS per cessazione di attività.
Misura anticipata a settembre proprio in previsione della nuova Legge di Bilancio (il decreto è agganciato alla Finanziaria 2019 e dovrà essere convertito entro fine anno) ma che proprio perché caratterizzata da un forte impatto mediatico, legato alla previsione della fine delle risorse degli ammortizzatori avviati nel 2015, ha di fatto concentrato l’attenzione dell’opinione pubblica non sul suo meccanismo strutturale (che vedremo tra un attimo) ma sulla sua prefigurata finalità, ossia evitare la perdita di posti di lavoro.
Il Decreto prevede, infatti, che a decorrere dal 29 settembre 2018 e per gli anni 2019 e 2020 il trattamento di integrazione salariale straordinaria per crisi aziendale può essere riconosciuto – in presenza di determinate condizioni – sino a dodici mesi limitatamente a ciascun anno 2018, 2019 e 2020 in favore di quelle imprese, anche in procedura concorsuale, che abbiano cessato la propria attività produttiva e per le quali non si siano ancora ancora concluse le procedure per il licenziamento di tutti i lavoratori, ovvero esse siano in corso di cessazione.
La norma precisa che il trattamento di integrazione salariale straordinaria può essere concesso in deroga agli articoli 4 e 22 del D.lgs. n. 148/2015 – che disciplinano rispettivamente la durata massima complessiva di 24 mesi (30 per le imprese dell’edilizia e affini) in un quinquennio mobile per ciascuna unità produttiva dei trattamenti di integrazione salariale e le singole durate massime per ciascuna
causale. In definitiva una sorta di misura in deroga rispetto alle misure ordinarie legata sempre all’ipotesi “crisi aziendale”. Il tutto subordinato ad apposita procedura (un accordo con le parti sociali presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, al quale possono partecipare anche il Ministero dello sviluppo economico e la Regione interessata) e a determinate specifiche condizioni, peraltro quelle già previste per l’ipotesi “crisi aziendale” dall’articolo 2 del Decreto Interministeriale n. 95075 del 25 marzo 2017.
In definitiva può accedere al beneficio l’impresa che abbia cessato, in tutto o in parte, l’attività produttiva o assuma la decisione di cessarla, eventualmente nel corso dell’intervento di integrazione salariale a seguito dell’aggravarsi delle iniziali difficoltà, qualora sussistano le concrete prospettive di cessione dell’attività con il riassorbimento del personale ovvero si prospettino piani di reindustrializzazione. Il piano di cessione deve essere articolato in modo tale che sia garantita il più possibile la salvaguardia dei livelli occupazionali.
Delineata in sintesi la procedura che, per come è strutturata pare proprio agganciarsi alla disciplina in essere con una misura derogatoria – analoga a quella adottata nelle ultime Leggi di Bilancio con le aree di “crisi complessa” – e non, come ipotizzato, una vera e propria reintroduzione della CIGS per cessazione di attività, potrebbe essere utile, allora, ricordare quali sono i principi che hanno fatto da sfondo alla riforma degli ammortizzatori sociali tra i quali trova oggi collocazione la nuova misura. E questo già prima del Jobs Act.
Gli obiettivi della riforma risalgono infatti a moltissimi anni fa e affondano le radici nella stessa apertura del nostro mercato del lavoro dapprima al lavoro interinale e, oggi, alla somministrazione di lavoro. Stiamo parlando della stessa riforma dei Servizi per l’impiego risalente ormai a quasi 30 anni fa (ben prima del 1993) e ai meccanismi di progressiva cooperazione pubblico-privato messi in atto da quelle riforme, che hanno favorito non solo la nascita di quella importante fetta del mercato del lavoro che è costituita dalle Agenzie per il Lavoro ma la stessa riforma degli ammortizzatori sociali oggi in atto.
Tale riforma, intervenuta tra l’altro anche sui meccanismi di finanziamento degli ammortizzatori sociali, ha voluto restituire al sistema la sua finalità originaria, ossia quella di sostegno al reddito destinato ad accompagnare i processi di riorganizzazione industriale. Da qui il venir meno della secca causale CIGS per “cessazione di attività” (totale o parziale) e, da altro punto di vista, l’introduzione di un sistema di progressiva verifica degli impegni assunti in fase di domanda che coinvolge le parti fin dalla fase preparatoria del piano di riorganizzazione attraverso la previsione di un concreto programma diretto a garantire la salvaguardia dell’occupazione. Piano di reindustrializzazione nel quale viene agganciata oggi, almeno sulla carta, la nuova misura qualora, anche nel corso dell’intervento della CIGS e in caso di aggravamento delle condizioni, sia prevista la cessazione dell’attività.
E’ questo forse l’effetto più importante della disciplina che è stata introdotta nel 2015 e che non bisogna mai dimenticare. Riforma che ha voluto restituire centralità al sistema di relazioni industriali in un’ottica di ripresa dell’attività lavorativa e, ove non possibile, di rioccupazione.
L’obiettiva era (ed è) non tenere le persone legate ad aziende improduttive, ma aiutarle concretamente nei processi di riqualificazione professionale e nella ricerca di nuova occupazione. E’ questo l’intento che si è perseguito con la riforma che va letta proprio tenendo conto delle sue altre componenti essenziali, ossia la riforma dell’indennità di disoccupazione (la NASPI) e la revisione dei Servizi per il lavoro. E’ vero, alcuni Centri per l’Impiego non funzionano (la gran parte è collocata nel Centro Sud), altri funzionano male, altri ancora (pochi) sono esempi virtuosi di efficienza amministrativa e sapiente gestione delle risorse disponibili. La previsione di un loro coinvolgimento nella nuova
misura del “reddito di cittadinanza”, proprio perché legata al sistema delle offerte di lavoro richiederà necessariamente un loro potenziamento.
Certamente molto vi è ancora da fare, ma in tale contesto, se si vuole che le riforme funzionino realmente è necessario lasciare il tempo alle norme di consolidarsi attraverso la loro applicazione pratica. Con l’auspicio che il sistema delle deroghe in materia di ammortizzatori sociali riavviato con le ultime misure (dalle aree di crisi complessa alla ipotesi appunto di cessazione dell’attività) non facciano tornare indietro prevedendo forme di sussidi che mettano i lavoratori in una lunga, inutile, pericolosa e dequalificante fase di attesa. Meglio è certamente pianificare già nelle fasi iniziali della crisi percorsi di riqualificazione professionale (anche magari attraverso la cessione dell’attività con le garanzie di cui all’art. 2112 c.c. come previsto dal novo decreto) utilizzando la capillarità della rete pubblica dei Servizi per l’Impiego – che assicura tra l’altro l’accesso alle reti e ai sistemi di formazione territoriali – ma anche l’esperienza maturata negli ultimi 30 anni dalle Agenzie per il lavoro. Forse un’occasione per rendere finalmente concreta in questa opera di salvaguardia dell’occupazione, la cooperazione pubblico –privato.

DENTONS

Cooperative compliance

a cura di Fabrizio Capponi

Il d.lgs. 5 agosto 2015, n. 128 ha introdotto il Regime di Adempimento Collaborativo (cd. cooperative compliance) che consiste in un accordo con l’Agenzia delle Entrate il cui presupposto è la completa disclosure, da parte del contribuente, dei propri rischi fiscali.

Inizialmente rivolto ai soli soggetti “oversize” (10 miliardi di fatturato), il regime è rivolto oggi ad una platea molto più ampia di investitori, italiani ed esteri, che intendano porre in essere investimenti (anche prospettici ed in più step) pari ad almeno trenta milioni (con ricadute occupazionali).

Il regime prevede, tra gli altri, i seguenti vantaggi: (i) sanzioni amministrative ridotte alla metà e sospensione della riscossione fino alla definitività dell’accertamento, (ii) sostanziale depenalizzazione dei reati tributari (iii) iter veloce con risposta agli interpelli in soli 45 giorni, (iv) esonero dalla presentazione di garanzie per i rimborsi d’imposte dirette ed indirette, (v) controlli effettuati solo dall’Agenzia delle Entrate (no GDF), (vi) ritorno d’immagine dovuto all’inserimento in una lista di “virtuosi”.

MENICHETTI

LA CORTE COSTITUZIONALE DICHIARA ILLEGITTIMO IL CRITERIO DI DETERMINAZIONE DELL’INDENNITÀ DI LICENZIAMENTO

di Dott.ssa Elena Bissoli

Con comunicato stampa dello scorso 26 settembre la Corte Costituzionale ha trasmesso la propria decisione in merito alla dichiarazione d’illegittimità dell’art. 3, c. 1, del D.Lgs. 23/2015 sul contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti relativamente alla parte, non oggetto di modifica da parte del c.d. “Decreto Dignità” (D.Lgs. 87/2018), che determina in modo rigido l’indennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato.

In particolare, la Consulta ha ritenuto che la “previsione di un’indennità crescente in ragione della sola anzianità di servizio del lavoratore è contraria ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza”. Si rileva che il recente “Decreto Dignità” ha mutato il quantum degli indennizzi in caso di licenziamento illegittimo, rideterminandone il minimo e il massimo e innalzandoli rispettivamente a 6 e 36 mesi, ma nulla ha modificato circa il meccanismo di determinazione degli stessi, rimasto legato al criterio dell’anzianità di servizio.

Nell’attesa di poter esaminare più nello specifico, una volta depositate, le motivazioni della sentenza della Corte Costituzionale, è possibile intuire dall’ordinanza di rimessione del Tribunale di Roma del 26.07.2017 quale sia il tema fondamentale del ragionamento seguito dai giudici della Consulta.

Infatti, tale ordinanza rimarca, anche in relazione al caso di specie, la rilevante differenza di tutela tra i lavoratori coperti dalla disciplina dell’art. 18, c. 7, L. 300/1970 e coloro che, essendo stati assunti dopo il 7 marzo 2015, sono soggetti agli artt. 3 e 4 del D.Lgs. 23/2015; in quest’ultimo caso, il criterio di determinazione dell’indennità risulta essere scevro da qualsiasi valutazione discrezionale del giudice e rigidamente basato sull’anzianità di servizio (precisamente due mensilità per ogni anno di servizio).

La Corte Costituzionale ha ritenuto che il riconoscimento di un’indennità risarcitoria, in tal modo determinata, risulterebbe contrario ai principi di ragionevolezza e uguaglianza e contrastante con il diritto e la tutela del lavoro espressi negli artt. 4 e 35 della Costituzione.

La norma relativa all’individuazione dell’entità dell’indennizzo si rivelerebbe, per la sua rigidità e fissità, priva di capacità d’adeguamento alla fattispecie concreta, slegata da ogni valutazione in merito alla gravità della violazione, al generale comportamento delle parti e allo sfruttamento d’occasioni di lavoro da parte del lavoratore, diminuendo, in un certo senso, la discrezionalità dei giudici stessi.

Si rischierebbe, dunque, di trattare in modo differente delle situazioni tra loro simili.

Censurato il meccanismo legato all’anzianità, la prospettiva futura potrebbe essere quella di tornare, per l’appunto, a quei criteri di calcolo dell’indennità di licenziamento, che affidavano ai giudici l’opportunità d’operare una valutazione caso per caso, sempre all’interno d’un ventaglio d’indennizzi predeterminato.

E’ certamente auspicabile un nuovo intervento del Legislatore.

RUCELLAI & RAFFAELLI

Tutela rafforzata del know-how e delle informazioni aziendali riservate

alla luce del D.lgs. n. 63/2018

di Avv. Enrico Sisti

Il 22 giugno 2018 è entrato in vigore il D.lgs. 11 maggio 2018, n. 63 (“Decreto”), che ha recepito in Italia la Direttiva (UE) 2016/943, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti.

Il Decreto ha modificato diverse norme del Codice della Proprietà Industriale (D. Lgs. 30/2005, “CPI”) e gli articoli 388 e 623 del Codice Penale, nell’ottica di rafforzare la tutela dei segreti commerciali.

Si segnalano le seguenti modifiche che richiedono una particolare attenzione, non solo perché introducono una tutela civile e penale dei segreti commerciali rafforzata, di cui possono giovarsi le società, ma anche perché, dall’altro lato, possono avere notevoli ripercussioni sulle responsabilità delle stesse società o dei loro dipendenti nel caso violino segreti commerciali di terzi.

i) Responsabilità civile

Sono considerate condotte illecite l’acquisizione, l’utilizzazione e la rivelazione dei segreti commerciali non solo quando vengono compiute intenzionalmente con finalità abusiva (come previsto prima del Decreto), ma anche in caso di colpa del soggetto che acquisisce, utilizza o rivela il segreto. In particolare, perché dette condotte siano considerate illecite è sufficiente che il soggetto responsabile sappia, o ignori per colpa, che i segreti provengono da un terzo che li ha utilizzati o divulgati in modo illecito (art. 99, comma 1-bis, CPI).

Sono considerate illecite anche la produzione, l’offerta, la commercializzazione, l’importazione, l’esportazione o lo stoccaggio di merci quando il soggetto che svolge tali condotte sa, o ignora per colpa, che dette merci costituiscono violazione di segreti commerciali (art. 99, comma 1-ter, CPI).

Tali modifiche richiedono pertanto un maggiore livello di attenzione da parte delle società, le quali dovranno elaborare appropriati presidi organizzativi – o rafforzare quelli esistenti – per poter dimostrare di aver adottato la massima diligenza nel tentativo di identificare la provenienza delle informazioni riservate ricevute o delle merci con cui operano.

ii) Responsabilità penale

L’art. 623, comma 1, c.p. – che è rimasto sostanzialmente immutato rispetto al testo precedente – prevede che sia punito con la reclusione fino a due anni, chiunque, venuto a conoscenza, per ragioni del suo stato, ufficio, professione o arte, di segreti commerciali o di notizie destinate a rimanere segrete, sopra scoperte o invenzioni scientifiche, li riveli o impieghi a proprio o altrui profitto.

A tale previsione, il Decreto ha aggiunto una nuova fattispecie di reato, in forza della quale è punito, sempre con la reclusione fino a due anni, chiunque riveli o impieghi a proprio o altrui profitto segreti commerciali da esso acquisiti in modo abusivo (art. 623, comma 2, c.p.). A seguito del Decreto, l’ambito di applicazione delle sanzioni penali per rivelazione o utilizzo di informazioni riservate viene esteso quindi ai soggetti che hanno acquisito dette informazioni in modo abusivo al di fuori dell’esercizio della propria professione.

In considerazione dell’ampliamento dei casi di responsabilità civile e penale connessi con l’utilizzo di segreti commerciali, le società sono quindi chiamate a rivedere i propri presidi al fine di verificare l’efficacia degli stessi o, viceversa, la necessità di colmare eventuali gap rispetto al nuovo quadro normativo.

COCUZZA & ASSOCIATI

La Corte di Cassazione riconosce il diritto al risarcimento del danno da Straining ex art. 2087 c.c.

di Avv. Domenica Cotroneo

Lo stress forzato inflitto dal superiore gerarchico al lavoratore, attraverso azioni ostili finalizzate a discriminarlo […] si configura come straining che rappresenta una «forma attenuata di mobbing» […] e giustifica la pretesa risarcitoria del danno patito fondata sull’art. 2087 cod. civ.

Così ha stabilito la Corte di Cassazione nella sentenza n. 3977 del 19 febbraio 2018 che mette a fuoco il fenomeno c. d. di straining, una “nuova” tipologia di rischio, ancora molto discussa sia in dottrina che in giurisprudenza, seppur teorizzata per la prima volta già nel 2005 dal Tribunale di Bergamo

Il termine straining, coniato dal dott. H. Ege, psicologo specializzato in Psicologia del Lavoro e delle Organizzazioni, individua una situazione di grave disagio lavorativo in cui la vittima (il lavoratore), subisce da parte dell’aggressore (lo strainer), almeno un’azione ostile e stressante, i cui effetti negativi sono di durata costante nel tempo.

Perché si possa parlare propriamente di straining, la vittima deve trovarsi in persistente inferiorità rispetto allo strainer, la cui azione è diretta volontariamente contro una o più persone, sempre in maniera ritorsiva, vessatoria e discriminante. È quindi tipico di tale situazione che lo strainer si identifichi con il superiore gerarchico della vittima.

Il fenomeno è spesso confuso con altra tematica conflittuale, molto più conosciuta e spesso presente in ambito lavorativo: vale a dire il mobbing.

Lo straining, tuttavia, si differenzia dal mobbing proprio in virtù delle modalità con cui si realizza la condotta vessatoria. 

In particolare, si parla di mobbing in presenza di una serie di condotte ostili, continue e frequenti nel tempo. Si deve invece parlare di straining in presenza di una sola azione vessatoria, i cui effetti persistano nel tempo.

Pensiamo, per esempio, al demansionamento, alla dequalificazione, all’isolamento o alla privazione degli strumenti di lavoro: si tratta di situazioni altamente stressanti seppur non necessariamente ripetute nel tempo e tutte suscettibili di generare straining in chi le subisce.

Naturalmente affinché il danno derivante da tali condotte sia rilevante è necessario che la condotta incriminata sia intenzionale e sia posta in essere con lo scopo preciso di provocare un peggioramento permanente della condizione lavorativa delle persone coinvolte.

Lo straining, è dunque, una condizione psicologica posta a metà strada tra il mobbing e il semplice stress occupazionale.

Nel nostro ordinamento non si ravvisano molti precedenti in materia e l’analisi e lo sviluppo di tale fattispecie restano, ad oggi, per lo più di matrice dottrinale.

Con la sentenza in esame, la Cassazione ha fatto il punto al riguardo, fornendo ulteriori ed interessanti precisazioni in merito all’indennizabilità del danno correlato.

Protagonista della vicenda è una docente dichiarata inidonea all’insegnamento e perciò assegnata alla segreteria di una scuola.

A seguito di alcune discussioni col dirigente scolastico, a cui la docente aveva rappresentato una carenza di organico e la necessità destinare ulteriore personale all’espletamento dei servizi amministrativi, si sarebbe generato un clima di conflitto con la dirigenza scolastica stessa.

In particolare il dirigente scolastico avrebbe reagito alle rimostranze dell’impiegata con delle condotte giudicate ritorsive, vale a dire: “sottraendole gli strumenti di lavoro”; “attribuendole mansioni didattiche, sia pure in compresenza con altri docenti e nonostante l’accertata inidoneità”; “privandola, infine, di ogni mansione e lasciandola totalmente inattiva”.

Il tribunale di prime cure e la corte d’appello accoglievano il ricorso e confermavano che la condotta, seppure non propriamente mobizzante, integrava un’ipotesi di straining, ossia di: “… stress forzato deliberatamente inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con un obiettivo discriminatorio”.

I giudici territoriali ravvisavano quindi una situazione di grave stress inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con intento vessatorio e discriminate, rilevante ai fini dell’ordinamento e tutelabile ex art. 2087 cod civ.  seppur tale condotta non integrava talune delle caratteristiche proprie del mobbing (vale a dire la sistematicità e la reiterazione dei comportamenti vessatori nel tempo).

Ritenendo la decisione ingiusta, il Ministero dell’Istruzione ha fatto ricorso in Cassazione.

La Cassazione partendo da un’interpretazione estensiva all’art. 2087 c.c., è arrivata a dichiarare che l’obbligo del datore di lavoro di garantire la salute e l’integrità psicofisica del lavoratore negli ambienti di lavoro non riguarda solo il campo della “prevenzione antinfortunistica in senso stretto” ma è volto anche ad “impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona”.

Pertanto, in virtù dell’obbligo suddetto, il datore di lavoro deve “… non solo astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona”.

Secondo la Cassazione, pertanto, la responsabilità del datore di lavoro, di cui all’art. 2087 c.c., sorge in questo caso così come in tutti i casi in cui l’evento dannoso sia riconducibile “all’inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali” del datore di lavoro, “o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede” da parte del medesimo.

Nel loro ragionamento gli ermellini hanno chiarito che lo straining deve essere considerato “una forma attenuata di mobbing, nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie” e che le azioni che lo integrano, laddove “si rivelino produttive di danno all’integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull’art. 2087 c.c.”.

Dunque, la Cassazione ha rigettato il ricorso del MIUR integralmente confermando la decisione dei giudici di merito.

COCUZZA & ASSOCIATI

La subfornitura – estensione della responsabilità solidale del committente

di Avv. Ottavia Colnago

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 254 del 6 dicembre 2017, ha esteso ai contratti di subfornitura la tutela della responsabilità solidale prevista in tema di appalto dall’art. 29, comma 2, del D. Lgs. n. 276/2003.

Come noto, la normativa citata dispone che, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente risponda in solido con l’appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, per i crediti retributivi (comprese le quote di trattamento di fine rapporto), i crediti contributivi e i premi assicurativi maturati dai dipendenti di quest’ultimi nel periodo di esecuzione del contratto di appalto.

A lungo si è dibattuto se tale tutela fosse estendibile anche ad altri generi contrattuali, primo tra tutti al contratto di subfornitura, fattispecie definita dalla legge n. 192/1998, che ricorre allorquando un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’altra azienda committente alcune lavorazioni su prodotti semilavorati o materie prime fornite direttamente dalla stessa, o si impegna a fornire prodotti o servizi finalizzati all’attività economica dell’impresa committente, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze, modelli o prototipi forniti direttamente dal soggetto committente.

La risposta è stata ora fornita dalla Corte Costituzionale, investita della questione ad opera della Corte di Appello di Venezia, la quale ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 29, comma 2, del D. Lgs. n. 276/2003 in riferimento agli articoli 3 e 36 della Costituzione.

Nel prospettare la propria soluzione, la Corte Costituzionale ha prima ricostruito l’inquadramento sistematico delle due fattispecie contrattuali, sia sotto il profilo giurisprudenziale sia sotto quello dottrinale, arrivando a delineare i due principali orientamenti che nel tempo si sono contrapposti.

Secondo il primo di questi, tra le due figure vi sarebbe un rapporto di “species a genus”, in base al quale la subfornitura sarebbe un “sottotipo” del contratto di appalto, ovvero uno schema generale di protezione nel quale potrebbero rientrare diverse figure negoziali, tra cui l’appalto stesso; mentre il secondo ravviserebbe una rilevante differenza tra i rispettivi schemi negoziali rappresentata dalla “dipendenza tecnologica”, presente nel contratto di subfornitura, ma assente nel contratto di appalto, dove l’appaltatore gode di totale autonomia nella determinazione delle modalità operative.

Ripercorsi i diversi orientamenti, la Consulta osserva, tuttavia, come nessuna delle due tesi prospettate precluda in realtà l’applicazione in via analogica della tutela della responsabilità solidale anche al personale del subfornitore.

D’altra parte, continua la Consulta, “l’eccezionalità della responsabilità solidale del committente è tale rispetto alla disciplina della responsabilità civile, ma non lo è più se riferita all’ambito, ove pur distinto ma comunque omogeneo in termini di lavoro indiretto, dei rapporti di subfornitura”.

Invero, la previsione della responsabilità solidale del committente trova la propria ratio nella necessità di evitare che i meccanismi di decentramento e di dissociazione fra la titolarità del contratto di lavoro e l’utilizzazione della prestazione rechino danno ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto commerciale; pertanto, chiarisce la Corte, “la tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento”.

In conclusione, la portata dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 276/2003 deve essere interpretata in modo costituzionalmente orientato, nel senso che il committente deve ritenersi obbligato in solido anche con il subfornitore per quanto riguarda i crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti di quest’ultimo.

In attesa di ulteriori pronunce e di indicazioni operative sul punto, particolare attenzione dovrà, dunque, essere prestata dal committente nella individuazione di soggetti fornitori affidabili, al fine di limitare quanto più possibile eventuali rischi di rivendicazioni da parte del personale indiretto.