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MENICHETTI

LA CORTE COSTITUZIONALE DICHIARA ILLEGITTIMO IL CRITERIO DI DETERMINAZIONE DELL’INDENNITÀ DI LICENZIAMENTO

di Dott.ssa Elena Bissoli

Con comunicato stampa dello scorso 26 settembre la Corte Costituzionale ha trasmesso la propria decisione in merito alla dichiarazione d’illegittimità dell’art. 3, c. 1, del D.Lgs. 23/2015 sul contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti relativamente alla parte, non oggetto di modifica da parte del c.d. “Decreto Dignità” (D.Lgs. 87/2018), che determina in modo rigido l’indennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato.

In particolare, la Consulta ha ritenuto che la “previsione di un’indennità crescente in ragione della sola anzianità di servizio del lavoratore è contraria ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza”. Si rileva che il recente “Decreto Dignità” ha mutato il quantum degli indennizzi in caso di licenziamento illegittimo, rideterminandone il minimo e il massimo e innalzandoli rispettivamente a 6 e 36 mesi, ma nulla ha modificato circa il meccanismo di determinazione degli stessi, rimasto legato al criterio dell’anzianità di servizio.

Nell’attesa di poter esaminare più nello specifico, una volta depositate, le motivazioni della sentenza della Corte Costituzionale, è possibile intuire dall’ordinanza di rimessione del Tribunale di Roma del 26.07.2017 quale sia il tema fondamentale del ragionamento seguito dai giudici della Consulta.

Infatti, tale ordinanza rimarca, anche in relazione al caso di specie, la rilevante differenza di tutela tra i lavoratori coperti dalla disciplina dell’art. 18, c. 7, L. 300/1970 e coloro che, essendo stati assunti dopo il 7 marzo 2015, sono soggetti agli artt. 3 e 4 del D.Lgs. 23/2015; in quest’ultimo caso, il criterio di determinazione dell’indennità risulta essere scevro da qualsiasi valutazione discrezionale del giudice e rigidamente basato sull’anzianità di servizio (precisamente due mensilità per ogni anno di servizio).

La Corte Costituzionale ha ritenuto che il riconoscimento di un’indennità risarcitoria, in tal modo determinata, risulterebbe contrario ai principi di ragionevolezza e uguaglianza e contrastante con il diritto e la tutela del lavoro espressi negli artt. 4 e 35 della Costituzione.

La norma relativa all’individuazione dell’entità dell’indennizzo si rivelerebbe, per la sua rigidità e fissità, priva di capacità d’adeguamento alla fattispecie concreta, slegata da ogni valutazione in merito alla gravità della violazione, al generale comportamento delle parti e allo sfruttamento d’occasioni di lavoro da parte del lavoratore, diminuendo, in un certo senso, la discrezionalità dei giudici stessi.

Si rischierebbe, dunque, di trattare in modo differente delle situazioni tra loro simili.

Censurato il meccanismo legato all’anzianità, la prospettiva futura potrebbe essere quella di tornare, per l’appunto, a quei criteri di calcolo dell’indennità di licenziamento, che affidavano ai giudici l’opportunità d’operare una valutazione caso per caso, sempre all’interno d’un ventaglio d’indennizzi predeterminato.

E’ certamente auspicabile un nuovo intervento del Legislatore.

RUCELLAI & RAFFAELLI

Tutela rafforzata del know-how e delle informazioni aziendali riservate

alla luce del D.lgs. n. 63/2018

di Avv. Enrico Sisti

Il 22 giugno 2018 è entrato in vigore il D.lgs. 11 maggio 2018, n. 63 (“Decreto”), che ha recepito in Italia la Direttiva (UE) 2016/943, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti.

Il Decreto ha modificato diverse norme del Codice della Proprietà Industriale (D. Lgs. 30/2005, “CPI”) e gli articoli 388 e 623 del Codice Penale, nell’ottica di rafforzare la tutela dei segreti commerciali.

Si segnalano le seguenti modifiche che richiedono una particolare attenzione, non solo perché introducono una tutela civile e penale dei segreti commerciali rafforzata, di cui possono giovarsi le società, ma anche perché, dall’altro lato, possono avere notevoli ripercussioni sulle responsabilità delle stesse società o dei loro dipendenti nel caso violino segreti commerciali di terzi.

i) Responsabilità civile

Sono considerate condotte illecite l’acquisizione, l’utilizzazione e la rivelazione dei segreti commerciali non solo quando vengono compiute intenzionalmente con finalità abusiva (come previsto prima del Decreto), ma anche in caso di colpa del soggetto che acquisisce, utilizza o rivela il segreto. In particolare, perché dette condotte siano considerate illecite è sufficiente che il soggetto responsabile sappia, o ignori per colpa, che i segreti provengono da un terzo che li ha utilizzati o divulgati in modo illecito (art. 99, comma 1-bis, CPI).

Sono considerate illecite anche la produzione, l’offerta, la commercializzazione, l’importazione, l’esportazione o lo stoccaggio di merci quando il soggetto che svolge tali condotte sa, o ignora per colpa, che dette merci costituiscono violazione di segreti commerciali (art. 99, comma 1-ter, CPI).

Tali modifiche richiedono pertanto un maggiore livello di attenzione da parte delle società, le quali dovranno elaborare appropriati presidi organizzativi – o rafforzare quelli esistenti – per poter dimostrare di aver adottato la massima diligenza nel tentativo di identificare la provenienza delle informazioni riservate ricevute o delle merci con cui operano.

ii) Responsabilità penale

L’art. 623, comma 1, c.p. – che è rimasto sostanzialmente immutato rispetto al testo precedente – prevede che sia punito con la reclusione fino a due anni, chiunque, venuto a conoscenza, per ragioni del suo stato, ufficio, professione o arte, di segreti commerciali o di notizie destinate a rimanere segrete, sopra scoperte o invenzioni scientifiche, li riveli o impieghi a proprio o altrui profitto.

A tale previsione, il Decreto ha aggiunto una nuova fattispecie di reato, in forza della quale è punito, sempre con la reclusione fino a due anni, chiunque riveli o impieghi a proprio o altrui profitto segreti commerciali da esso acquisiti in modo abusivo (art. 623, comma 2, c.p.). A seguito del Decreto, l’ambito di applicazione delle sanzioni penali per rivelazione o utilizzo di informazioni riservate viene esteso quindi ai soggetti che hanno acquisito dette informazioni in modo abusivo al di fuori dell’esercizio della propria professione.

In considerazione dell’ampliamento dei casi di responsabilità civile e penale connessi con l’utilizzo di segreti commerciali, le società sono quindi chiamate a rivedere i propri presidi al fine di verificare l’efficacia degli stessi o, viceversa, la necessità di colmare eventuali gap rispetto al nuovo quadro normativo.

COCUZZA & ASSOCIATI

La Corte di Cassazione riconosce il diritto al risarcimento del danno da Straining ex art. 2087 c.c.

di Avv. Domenica Cotroneo

Lo stress forzato inflitto dal superiore gerarchico al lavoratore, attraverso azioni ostili finalizzate a discriminarlo […] si configura come straining che rappresenta una «forma attenuata di mobbing» […] e giustifica la pretesa risarcitoria del danno patito fondata sull’art. 2087 cod. civ.

Così ha stabilito la Corte di Cassazione nella sentenza n. 3977 del 19 febbraio 2018 che mette a fuoco il fenomeno c. d. di straining, una “nuova” tipologia di rischio, ancora molto discussa sia in dottrina che in giurisprudenza, seppur teorizzata per la prima volta già nel 2005 dal Tribunale di Bergamo

Il termine straining, coniato dal dott. H. Ege, psicologo specializzato in Psicologia del Lavoro e delle Organizzazioni, individua una situazione di grave disagio lavorativo in cui la vittima (il lavoratore), subisce da parte dell’aggressore (lo strainer), almeno un’azione ostile e stressante, i cui effetti negativi sono di durata costante nel tempo.

Perché si possa parlare propriamente di straining, la vittima deve trovarsi in persistente inferiorità rispetto allo strainer, la cui azione è diretta volontariamente contro una o più persone, sempre in maniera ritorsiva, vessatoria e discriminante. È quindi tipico di tale situazione che lo strainer si identifichi con il superiore gerarchico della vittima.

Il fenomeno è spesso confuso con altra tematica conflittuale, molto più conosciuta e spesso presente in ambito lavorativo: vale a dire il mobbing.

Lo straining, tuttavia, si differenzia dal mobbing proprio in virtù delle modalità con cui si realizza la condotta vessatoria. 

In particolare, si parla di mobbing in presenza di una serie di condotte ostili, continue e frequenti nel tempo. Si deve invece parlare di straining in presenza di una sola azione vessatoria, i cui effetti persistano nel tempo.

Pensiamo, per esempio, al demansionamento, alla dequalificazione, all’isolamento o alla privazione degli strumenti di lavoro: si tratta di situazioni altamente stressanti seppur non necessariamente ripetute nel tempo e tutte suscettibili di generare straining in chi le subisce.

Naturalmente affinché il danno derivante da tali condotte sia rilevante è necessario che la condotta incriminata sia intenzionale e sia posta in essere con lo scopo preciso di provocare un peggioramento permanente della condizione lavorativa delle persone coinvolte.

Lo straining, è dunque, una condizione psicologica posta a metà strada tra il mobbing e il semplice stress occupazionale.

Nel nostro ordinamento non si ravvisano molti precedenti in materia e l’analisi e lo sviluppo di tale fattispecie restano, ad oggi, per lo più di matrice dottrinale.

Con la sentenza in esame, la Cassazione ha fatto il punto al riguardo, fornendo ulteriori ed interessanti precisazioni in merito all’indennizabilità del danno correlato.

Protagonista della vicenda è una docente dichiarata inidonea all’insegnamento e perciò assegnata alla segreteria di una scuola.

A seguito di alcune discussioni col dirigente scolastico, a cui la docente aveva rappresentato una carenza di organico e la necessità destinare ulteriore personale all’espletamento dei servizi amministrativi, si sarebbe generato un clima di conflitto con la dirigenza scolastica stessa.

In particolare il dirigente scolastico avrebbe reagito alle rimostranze dell’impiegata con delle condotte giudicate ritorsive, vale a dire: “sottraendole gli strumenti di lavoro”; “attribuendole mansioni didattiche, sia pure in compresenza con altri docenti e nonostante l’accertata inidoneità”; “privandola, infine, di ogni mansione e lasciandola totalmente inattiva”.

Il tribunale di prime cure e la corte d’appello accoglievano il ricorso e confermavano che la condotta, seppure non propriamente mobizzante, integrava un’ipotesi di straining, ossia di: “… stress forzato deliberatamente inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con un obiettivo discriminatorio”.

I giudici territoriali ravvisavano quindi una situazione di grave stress inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con intento vessatorio e discriminate, rilevante ai fini dell’ordinamento e tutelabile ex art. 2087 cod civ.  seppur tale condotta non integrava talune delle caratteristiche proprie del mobbing (vale a dire la sistematicità e la reiterazione dei comportamenti vessatori nel tempo).

Ritenendo la decisione ingiusta, il Ministero dell’Istruzione ha fatto ricorso in Cassazione.

La Cassazione partendo da un’interpretazione estensiva all’art. 2087 c.c., è arrivata a dichiarare che l’obbligo del datore di lavoro di garantire la salute e l’integrità psicofisica del lavoratore negli ambienti di lavoro non riguarda solo il campo della “prevenzione antinfortunistica in senso stretto” ma è volto anche ad “impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona”.

Pertanto, in virtù dell’obbligo suddetto, il datore di lavoro deve “… non solo astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona”.

Secondo la Cassazione, pertanto, la responsabilità del datore di lavoro, di cui all’art. 2087 c.c., sorge in questo caso così come in tutti i casi in cui l’evento dannoso sia riconducibile “all’inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali” del datore di lavoro, “o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede” da parte del medesimo.

Nel loro ragionamento gli ermellini hanno chiarito che lo straining deve essere considerato “una forma attenuata di mobbing, nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie” e che le azioni che lo integrano, laddove “si rivelino produttive di danno all’integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull’art. 2087 c.c.”.

Dunque, la Cassazione ha rigettato il ricorso del MIUR integralmente confermando la decisione dei giudici di merito.

COCUZZA & ASSOCIATI

La subfornitura – estensione della responsabilità solidale del committente

di Avv. Ottavia Colnago

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 254 del 6 dicembre 2017, ha esteso ai contratti di subfornitura la tutela della responsabilità solidale prevista in tema di appalto dall’art. 29, comma 2, del D. Lgs. n. 276/2003.

Come noto, la normativa citata dispone che, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente risponda in solido con l’appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, per i crediti retributivi (comprese le quote di trattamento di fine rapporto), i crediti contributivi e i premi assicurativi maturati dai dipendenti di quest’ultimi nel periodo di esecuzione del contratto di appalto.

A lungo si è dibattuto se tale tutela fosse estendibile anche ad altri generi contrattuali, primo tra tutti al contratto di subfornitura, fattispecie definita dalla legge n. 192/1998, che ricorre allorquando un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’altra azienda committente alcune lavorazioni su prodotti semilavorati o materie prime fornite direttamente dalla stessa, o si impegna a fornire prodotti o servizi finalizzati all’attività economica dell’impresa committente, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze, modelli o prototipi forniti direttamente dal soggetto committente.

La risposta è stata ora fornita dalla Corte Costituzionale, investita della questione ad opera della Corte di Appello di Venezia, la quale ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 29, comma 2, del D. Lgs. n. 276/2003 in riferimento agli articoli 3 e 36 della Costituzione.

Nel prospettare la propria soluzione, la Corte Costituzionale ha prima ricostruito l’inquadramento sistematico delle due fattispecie contrattuali, sia sotto il profilo giurisprudenziale sia sotto quello dottrinale, arrivando a delineare i due principali orientamenti che nel tempo si sono contrapposti.

Secondo il primo di questi, tra le due figure vi sarebbe un rapporto di “species a genus”, in base al quale la subfornitura sarebbe un “sottotipo” del contratto di appalto, ovvero uno schema generale di protezione nel quale potrebbero rientrare diverse figure negoziali, tra cui l’appalto stesso; mentre il secondo ravviserebbe una rilevante differenza tra i rispettivi schemi negoziali rappresentata dalla “dipendenza tecnologica”, presente nel contratto di subfornitura, ma assente nel contratto di appalto, dove l’appaltatore gode di totale autonomia nella determinazione delle modalità operative.

Ripercorsi i diversi orientamenti, la Consulta osserva, tuttavia, come nessuna delle due tesi prospettate precluda in realtà l’applicazione in via analogica della tutela della responsabilità solidale anche al personale del subfornitore.

D’altra parte, continua la Consulta, “l’eccezionalità della responsabilità solidale del committente è tale rispetto alla disciplina della responsabilità civile, ma non lo è più se riferita all’ambito, ove pur distinto ma comunque omogeneo in termini di lavoro indiretto, dei rapporti di subfornitura”.

Invero, la previsione della responsabilità solidale del committente trova la propria ratio nella necessità di evitare che i meccanismi di decentramento e di dissociazione fra la titolarità del contratto di lavoro e l’utilizzazione della prestazione rechino danno ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto commerciale; pertanto, chiarisce la Corte, “la tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento”.

In conclusione, la portata dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 276/2003 deve essere interpretata in modo costituzionalmente orientato, nel senso che il committente deve ritenersi obbligato in solido anche con il subfornitore per quanto riguarda i crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti di quest’ultimo.

In attesa di ulteriori pronunce e di indicazioni operative sul punto, particolare attenzione dovrà, dunque, essere prestata dal committente nella individuazione di soggetti fornitori affidabili, al fine di limitare quanto più possibile eventuali rischi di rivendicazioni da parte del personale indiretto.

GIORGIA GALLO

Aprire un’attività in Spagna mediante la costituzione di una società di capitale

Le caratteristiche delle Società di capitale spagnole sono abbastanza simili a quelle delle Società Italiane, sia per quanto riguarda  le S.p.A. come le S.r.l..

Le differenze più importanti in Spagna tra le Società per Azioni (S.A.) e le Società a Responsabilità Limitata (S.L.) sono le seguenti:

a.- Il capitale minimo richiesto per Legge:

.- per le S..A. 60.000,00 euro.

.- per le S.l. 3.000,00 euro

b.- Il regime legale previsto per le operazioni societarie (riduzione di capitale, aumento di capitale, fusioni, liquidazione, etc.) è più semplice per le Società di Responsabilità Limitata che per le Società per Azioni.

Per tanto, salvo nel caso si trattasse di una grande impresa con un importante volume d’operazioni e soci, è più conveniente costituire una Società a Responsabilità Limitata.

          Soci

Si consiglia di costituire la società con due o più soci, dato che, nel caso fosse un socio unico sarebbe una società unipersonale e ciò comporterebbe una serie d’obblighi di tipo amministrativo e procedurale che si possono invece evitare avendo due piú soci.

  • Procedura di Costituzione

I documenti richiesti per la costituzione di una Società in Spagna sono i seguenti:

  1. Richiesta del Número di Identificazione fiscale dei Soci e Amministratori Stranieri (NIE).

 

  1. Statuti sociali
  2. Richiesta presso il Registro Generale di Madrid del certificato della denominazione sociale della costituenda società da parte di uno dei fondatori.
  3. Certificato valutario della Banca relativo al versamento del capitale sociale.

 

  • Atti posteriori alla costituzione
  • Richiesta del codice di identificazione fiscale (“CIF”) della società
  • Dichiarazione di inizio di attività
  • Rchiesta di apertura di attività con gli eventuali permessi amministrativi richiesti dalla normativa locale.
  • Iscrizione della Società all’ufficio competente della Previdenza Sociale.
  • Iscrizione del responsabile commerciale presso l’ufficio competente della Previdenza Sociale.
  • Redazione, se del caso, del contratto “privato” di lavoro con i relativi impiegati.
  • Registrazione dei contratti di lavoro del personale assunto all’ufficio di collocamento competente.

 

  • Amministratori

L’amministrazione della società può essere affidata a un Amministratore Unico, (anche straniero) o a vari Amministratori (che possono agire disgiuntamente o congiuntamente), oppure da un Consiglio di Amministrazione (composto da un minimo di tre membri a un massimo di dodici).

Riguardo all’Organo di Amministrazione è importante indicare che per legge gli è attribuita l’amministrazione ordinaria e straordinaria della Società, indipendentemente dall’eventuale diversa attribuzione dell’Assemblea dei soci.

È necessario anche avvertire che la legge spagnola regola diverse situazioni, legate ad una gestione non diligente della società, nelle quali i soci e i creditori sociali potranno rivolgersi direttamente contro il patrimonio personale degli amministratori.

Per svolgere la funzione di amministratore non sono richiesti requisiti particolari, salvo le situazioni di incompatibilità per l’esercizio di cariche pubbliche.

 

  • Atto notarile

Per il conferimento dell’atto notarile di costituzione di una Società sarà necessaria la presenza al rogito dei soci fondatori, e in loro assenza  potranno conferire procura notarile a favore di un’altra persona che li rappresenti.

Nel caso in cui i Soci fondatori rappresentino una persona giuridica dovranno venire muniti di procura notarile attestante la legittima rappresentazione del socio con il timbro della Postilla dell’ Aya.

  • Tempi di costituzione

La richiesta della denominazione sociale al Registro Generale di Madrid si ottiene in una settimana circa ed avendo l’accettazione della denominazione ed i restanti documenti di cui sopra lo stesso giorno si può costituire la Società e questa sarà operativa. La posteriore omologa al registro delle Imprese si ottiene invece in 30 o 45 giorni circa.

DE FALCO e GROMPE

Il contratto a termine dopo la conversione in legge del decreto dignità

Il 12 agosto è entrata in vigore la legge di conversione del Decreto Dignità (D.L. 96/2018) con cui è stato introdotto, tra l’altro, un nuovo regime per i contratti a termine.

La nuova normativa ha ridotto a 24 mesi la durata massima del contratto a termine, precisando che:

– per stipulare un contratto di durata pari a massimo 12 mesi e/o per le proroghe all’interno dei primi 12 mesi di rapporto: non servirà indicare una causale per giustificare il termine (contratto “acausale”);

– per stipulare un contratto di durata superiore a 12 mesi (e sempre entro i 24 mesi) oppure per prorogare il contratto oltre il periodo di 12 mesi e fino ai 24 mesi consentiti: servirà che sussista e che venga esplicitata nel contratto la motivazione dell’apposizione del termine tra quelle previste dalla legge (e poi l’azienda dovrà essere in grado di provarne la sussistenza in caso di contestazioni). Tali motivazioni sono:

  1. a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori; oppure
  2. b) esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.

Nell’ambito di questi 24 mesi le proroghe potranno essere in ogni caso massimo 4.

La legge di conversione ha previsto che tale nuova regolamentazione debba applicarsi ai rinnovi contrattuali successivi al 31 ottobre 2018. Con l’introduzione di questa norma transitoria, le aziende devono muoversi con cautela per evitare errori. Riassumendo:

  • le regole del Decreto Dignità si applicano immediatamente ai nuovi contratti a termine stipulati a partire dal 14 luglio 2018: senza indicazione della causale se di durata fino a 12 mesi, con causale per durata superiore a 12 mesi e per le proroghe oltre i 12 mesi;
  • se attualmente un contratto a termine è in corso, non vi è alcun impatto della nuova normativa; mentre il nuovo regime si applica per l’eventuale rinnovo fatto dopo il 31 ottobre 2018: entro la durata dei 12 mesi non serve motivazione, oltre sì.

A completare il quadro, si segnala l’aumento del costo del lavoro a termine: il contributo addizionale a carico del datore di lavoro nell’ambito di ogni rinnovo del contratto a termine viene aumentato dello 0,5%. Pertanto, già dal 15 luglio 2018, tale contributo addizionale è salito al 1,9% (rispetto al 1,4% previsto dalla Legge Fornero nel 2012).

Infine, da tenere a mente che il termine per l’impugnazione del contratto a tempo determinato passa da 120 a 180 giorni dalla cessazione.

I nuovi limiti descritti, tra cui in particolare il ritorno della necessità di giustificare l’apposizione del termine e le proroghe, segnano il superamento definitivo di quanto previsto in materia dal 2015 dal Jobs Act, che aveva incentivato la stipulazione di contratti a termine, prevedendo una durata massima (lunga) fino a 3 anni e prevedendo che il datore di lavoro non fosse tenuto a provare la sussistenza di ragioni idonee per tale scelta, il tutto al fine di sfavorire invece forme di collaborazione diverse da quelle subordinate, con notevole semplificazione per le assunzioni a termine.

Tra i motivi di futuro contenzioso ci sarà certamente invece la richiesta di trasformazione in contratto a tempo indeterminato in caso di superamento del limite di durata massima e del numero di proroghe/rinnovi non giustificati come prevede la norma. Quindi se l’azienda prorogasse il contratto oltre i 24 mesi, oppure per 5 volte, il contratto di lavoro dovrebbe essere considerato a tempo indeterminato.

ABBATESCIANNI

Legittima e divieto di patti successori: una breccia

Cosa implica, per chi ha una residenza all’estero, l’applicazione del regolamento europeo 650/2012

A cura di Carla Cartoni

Il 17 agosto 2015 è divenuto efficace il regolamento europeo 650/2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzioni degli atti pubblici in materia successoria. Da tale data tutte le successioni con implicazioni transfrontaliere devono essere disciplinate dal Reg. U.E. 650/2012. Di recente, a seguito delle prime decisioni giurisprudenziali, ha cominciato ad emergere la consapevolezza che la nuova disciplina europea è potenzialmente idonea a mettere in discussione alcuni dei capisaldi che regolano le successioni mortis causa nel nostro paese: ex multis, la tutela dei legittimari e il divieto dei patti successori.

Preliminarmente, è importante sottolineare che il Legislatore europeo ha introdotto il medesimo criterio di collegamento generale per individuare il giudice competente (art. 4 Reg. U.E. 650/2012) e la legge applicabile alla successione (art 21 Reg. U.E. 650/2012): la “residenza abituale” del defunto al momento della morte. Inoltre, per quanto riguarda l’individuazione della legge applicabile alla successione, la sostituzione del criterio della legge nazionale del de cuius, come previsto dall’articolo 46 della Legge 218 del 1995, con quello dell’ultima “residenza abituale”, anche se la legge così individuata è quella di uno Stato terzo (cfr. art. 20 Reg. U.E. 650/2012), ha determinato una tendenziale coincidenza tra forum e ius, fermo restando comunque il diritto del de cuius di scegliere espressamente come legge applicabile alla successione quella dello Stato di cui ha la cittadinanza (cfr. art. 22 Reg. U.E. 650/2012).

Le implicazioni di queste innovazioni, che consentono uno “shopping della legge e, quindi, una programmazione della propria successione per chi ha una residenza all’estero, sono evidenti. In merito alla questione relativa alla tutela dei legittimari, l’art. 23 del Reg. U.E. 650/2012 dispone che la legge designata a norma dell’art. 21 (criterio generale della residenza abituale) o dell’art. 22 (scelta della legge dello Stato di cui il de cuius ha la cittadinanza al momento della morte) regola l’intera successione, compresa “la quota disponibile, le quote di legittima e altre restrizioni alla libertà di disporre a causa di morte nonché gli eventuali diritti che le persone vicine al defunto possono vantare nei confronti dell’eredità o degli eredi”. Se, quindi, il diritto dello Stato membro di residenza del defunto non dovesse prevedere quote di legittima o le dovesse prevedere in misura minore e/o diversa rispetto alla legge italiana, potremmo trovarci in presenza di una deroga alla regola della tutela delle quote riservate ai legittimari.

Invero, l’art. 35 del reg. U.E. 650/2012 prevede, quale unico limite all’applicazione di una disposizione della legge di uno Stato designato dal de cuius, l’incompatibilità di tale applicazione con l’ordine pubblico del foro dell’autorità giurisdizionale competente a decidere sulla successione (lo Stato della “residenza abituale”) e non quello dello Stato in cui devono prodursi gli effetti della successione. In ogni caso, è discutibile che le norme sui legittimari possano essere qualificate norme di ordine pubblico.

Rileviamo, infine, che il citato regolamento sembra aprire alla possibilità di una diffusa applicazione dei patti successori. L’art. 25 del Reg. U.E. 650/2012 prevede, infatti, che “un patto successorio avente a oggetto la successione di una sola persona è disciplinato, per quanto riguarda l’ammissibilità, la validità sostanziale e gli effetti vincolanti tra le parti, comprese le condizioni di scioglimento, dalla legge che, in forza del presente regolamento, sarebbe stata applicabile alla successione di tale persona se questa fosse deceduta il giorno della conclusione del patto” (la legge della residenza abituale del defunto). In materia, valgono le stesse osservazioni già sollevate per la tutela dei legittimari in punto di compatibilità della disciplina con il limite dell’ordine pubblico.

COCUZZA & ASSOCATI

La nuova legge sul Whistleblowing

Aspetti giuslavoristici

A cura di Domenica Cotroneo 

Whistleblower, letteralmente colui che “soffia nel fischietto”, è il dipendente, pubblico o privato, che denuncia episodi di corruzione e irregolarità alla magistratura o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

Sulla base di quanto stabilito dal testo di legge in commento, il whistleblower sarà tutelato in maniera assoluta ed in due direzioni: verso l’esterno, dal momento che è vietato rivelarne l’identità; internamente, dato che non potrà essere punito per il suo gesto.

In particolare la legge prevede, a carico del datore di lavoro, l’istituzione di appositi canali di “segnalazione” che garantiscano la riservatezza dell’identità del segnalante nell’ambito delle attività di gestione della segnalazione.

Altresì, il legislatore fa espresso divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione.

In ultimo, a completamento dello specifico sistema sanzionatorio che dovrebbe tutelare il segnalante e mettere al sicuro il datore di lavoro dal ricevere segnalazioni strumentali e fraudolente, viene prevista l’adozione di specifiche sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.

Il meccanismo che abbiamo sinteticamente delineato risulta certamente volto a garantire la funzionalità del sistema e l’insieme di tutele ad oggi delineato, in astratto, appare del tutto razionale oltre che consono alla delicata situazione di riferimento. Qualche perplessità nasce nel momento in cui si prova ad immaginare quale potrebbe essere la deriva applicativa della normativa, soprattutto a fronte del fatto che la norma non ha ancora passato il vaglio di interpreti e magistratura.

Tra i punti che destano maggiore interesse, in questa sede segnaliamo quello relativo alla nullità degli atti che saranno classificati dal giudice del lavoro ritorsivi o discriminatori, che daranno luogo ad una sentenza di condanna del datore di lavoro e, se del caso, al reintegro del lavoratore nel posto di lavoro e ripristino della situazione esistente originariamente.

Il licenziamento ritorsivo è ben noto alla giurisprudenza italiana che, con un orientamento ormai consolidato, stabilisce che al fine di ottenere il riconoscimento della natura ritorsiva dell’atto impugnato è necessario che ricorrano due elementi: (i)         il motivo di ritorsione (o motivo illecito); (ii)            l’assenza di altre ragioni determinanti il recesso, ovvero, l’esclusività del motivo.

Altresì, sempre per la giurisprudenza, il lavoratore che contesti il carattere ritorsivo del licenziamento ha l’onere, completamente a proprio carico, di provare, con sufficiente certezza ed elementi specifici, sia l’intento di rappresaglia, sia che tale intento ha avuto efficacia determinativa ed esclusiva della volontà espulsiva del datore di lavoro.

La suddetta prospettiva viene completamente capovolta laddove il licenziamento (od altro provvedimento) riguardi il whistleblower dato che, in questa ipotesi, l’onere della prova, sulla base della nuova norma, risulterà completamente invertito.

Spetterà cioè al datore di lavoro dimostrare che le misure adottate e contestate sono motivate da ragioni estranee al processo di segnalazione avviato dal dipendente.

La novità non è di poco conto. Alla luce di quanto precede, infatti, ciascun datore di lavoro sarà chiamato a valutare preventivamente ed attentamente ogni e qualsivoglia iniziativa volta a modificare il rapporto di lavoro del personale coinvolto in un processo di whistleblowing.

Il rischio maggiore, a parere di chi scrive, è rappresentato dalla possibilità che anche provvedimenti del tutto legittimi e tutelabili, in quanto giustificati dal ricorrere di esigenze di carattere squisitamente imprenditoriale, per il semplice fatto di coinvolgere un whistleblower, possano cadere nelle maglie della nuova disciplina in materia di onere della prova.

L’esempio più banale è rappresentato dall’esigenza di trasferire oppure variare le mansioni, iniziative del tutto ordinarie e ricorrenti nella vita dell’impresa di oggi. E gli esempi potrebbero essere infiniti dato che la norma in esame parla genericamente di “atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti”, senza fare alcuna casistica.

Ebbene, a fronte del dettato normativo, tutte le iniziative suscettibili di “peggiorare”, seppur in senso lato, l’attività lavorativa del whistleblower risultano potenzialmente, e strumentalmente, contestabili sotto il profilo della natura ritorsiva, per il solo fatto di affliggere un whistleblower,

E mentre in passato era onere del dipendente dimostrare il carattere ritorsivo dell’iniziativa datoriale, in maniera puntuale e convincente, rischiando anche la condanna alle spese del giudizio in caso di mancata prova, oggi l’intero processo giustificativo sarà a carico del datore di lavoro.

Ovviamente la nostra è una prospettiva di analisi “de iure condendo”, in attesa di vedere quali saranno gli effetti sul campo di una normativa che, a prescindere dagli aspetti critici appena evidenziati, pone obiettivi e tutele del tutto ragionevoli e pienamente condivisibili.

 

MENICHETTI

Riforma Rordorf: nuove prospettive per la disciplina della crisi d’impresa

A cura di Andrea Abati

Dopo le molteplici novelle degli ultimi anni in tema di diritto fallimentare, il Legislatore è nuovamente intervenuto con la legge delega n. 155/2017 (c.d. “Riforma Rordorf”), dando mandato al Governo di riformare le discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Trattasi d’una riforma di carattere sistematico, che mira all’introduzione di un testo unico della crisi d’impresa, contenente un riassetto generale delle procedure concorsuali, di composizione delle crisi da sovraindebitamento e del sistema dei privilegi e garanzie.

La legge delega si pone, quindi, in soluzione di continuità rispetto al precedente testo del 1942, intervenendo già a livello semantico, andando a mutare il linguaggio normativo sostituendo il termine “fallimento” con l’espressione “liquidazione giudiziale” (art. 2, lett. a).

Nel seno, poi, della più ampia distinzione tra crisi finanziaria e crisi economica, riferendosi la prima ad una situazione d’insolvenza tendenzialmente risolvibile, e la seconda, ad una situazione di gestione non più economica dell’attività d’impresa tendenzialmente definitiva, la nascente disciplina dovrà distinguere tra i concetti di  “stato di crisi” e “insolvenza”, intendendo la prima come situazione di probabile futura insolvenza e la seconda, invece, di conclamata insolvibilità (art. 2, lett. c).

Ciò dovrà servire da filtro per distinguere le situazioni di sofferenza irreversibili da quelle reversibili, per poter, poi, privilegiare la trattazione di quelle proposte volte a superare la crisi assicurando la continuità aziendale, ricorrendo invece alla liquidazione giudiziale solo nel caso manchi la proposta di un’idonea soluzione alternativa (art. 2, lett. g).

Seguendo questa impostazione concettuale e con l’obiettivo di snellire e velocizzare le procedure, tra le principali novità si segnalano la delega al Governo per l’adozione di un unico e celere modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi e d’insolvenza del debitore (art. 2, lett. d), l’introduzione di misure volte a semplificare e uniformare la disciplina dei riti speciali prevista in materia concorsuale (art. 2, lett. h) e la riduzione della durata e dei costi delle procedure, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione (art. 2, lett. l).

Un ulteriore tema su cui la nuova disciplina dovrà intervenire portando uniformità e chiarezza, è quello dei contrasti giurisprudenziali originatisi nei solchi interpretativi dell’attuale disciplina (art. 2 lett. m); invero, sarà compito del Legislatore delegato riformulare le disposizioni che hanno dato vita ai suddetti conflitti interpretativi ed in tale ottica, al fine d’assicurare maggiore uniformità negli orientamenti giurisprudenziali, dovrà essere assicurata la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale (art. 2, lett. n), attribuendo alle Sezioni specializzate dei Tribunali la competenza sulle procedure concorsuali e sulle cause che da esse derivano, relative alle imprese in amministrazione straordinaria e ai gruppi di imprese di rilevante dimensione (art. 2, lett. n., 1).

Degna di menzione è, poi, la previsione d’una procedura di allerta e di composizione assistita della crisi, la cui natura non giudiziale e astrattamente confidenziale consentirà, senza gravare sugli organi giurisdizionali, di far emergere le situazioni primordiali di crisi e risolvere nell’insorgenza i problemi economici e finanziari delle imprese (art. 4).

Il compito di gestire la procedura di allerta sarà devoluto a un apposito organismo istituito presso ogni Camera di Commercio, che interverrà su istanza del debitore medesimo, con il riconoscimento allo stesso di strumenti premiali sia sul piano economico che sul piano della responsabilità personale nell’ipotesi in cui abbia attivato la procedura tempestivamente (art. 4, lett. h) ovvero su richiesta degli organi di controllo dell’impresa in crisi ovvero ancora su richiesta di creditori pubblici qualificati, quali, ad esempio, gli Enti previdenziali e l’Agenzia delle Entrate (art. 4, lett. b).

La procedura prevede che nel termine massimo di sei mesi, tramite l’assistenza del predetto organo, il debitore ed i creditori raggiungano un accordo, in difetto del quale – e in presenza dello stato di insolvenza – verrà data notizia al Pubblico Ministero, affinché promuova il giudizio volto ad accertare l’effettiva insolvibilità (art. 4, lett. b).

Senza pretese di esaustività, si segnalano la previsione di un’apposita disciplina di gestione della crisi e dell’insolvenza per i gruppi d’imprese (art. 3, lett. a), l’estensione della procedura della crisi da sovraindebitamento anche ai soci illimitatamente responsabili della società fallite (art. 5, lett. d), la riforma della procedura di concordato preventivo, con particolare riferimento alla limitazione dei concordati liquidatori (art. 6, lett. a), all’individuazione d’un massimo ai compensi dei professionisti incaricati (art. 6, lett. c), all’attribuzione di poteri al tribunale per la verifica della fattibilità del piano concordatario (art. 6, lett. e) ed all’eliminazione dell’adunanza dei creditori (art. 6, lett. f), nonché la revisione dei privilegi, “con l’obiettivo di ridurre le ipotesi di privilegio generale e speciale, con particolare riguardo ai privilegi retentivi, eliminando quelle non più attuali rispetto al tempo in cui sono state introdotte e adeguando in conformità l’ordine delle cause legittime di prelazione” (art. 10), l’introduzione di nuove forme di garanzie possessorie (art. 11), anche maggiori garanzie in favore degli acquirenti d’immobili da costruire attraverso l’obbligo dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, a pena di nullità, per l’atto di trasferimento non immediato della proprietà, al fine di assicurare il controllo del notaio circa l’obbligo di stipulazione della fideiussione, senza la quale il contratto diventa nullo (art. 12).

COCUZZA & ASSOCIATI

Il trattamento dei dati personali nell’ambito del Whistleblowing

di Marta Margiocco

La segnalazione di condotte illecite e irregolarità da parte dei dipendenti del settore pubblico e privato (c.d. whistleblowing), materia che ha trovato una disciplina specifica con legge approvata dalla Camera il 15 novembre scorso, implica ovviamente il trattamento di dati personali e cioè la raccolta, registrazione, conservazione, comunicazione e cancellazione di dati personali (del segnalante, del segnalato, di eventuali terze persone fisiche).

Nell’adozione di un tale sistema di segnalazione occorre quindi non perdere di vista i principi della disciplina in materia di protezione di dati personali e le garanzie riconosciute dalla stessa agli interessati in materia, ad esempio, di individuazione dei ruoli e relative nomine, informative, misure di sicurezza.

La legge in commento lascia però aperti alcuni interrogativi circa il coordinamento di tale disciplina con quella relativa alla protezione dei dati personali, emersi peraltro ancor prima che il sistema di segnalazione, seppur adottato in diverse realtà lavorative, avesse una specifica disciplina in Italia, e che sono stati oggetto a livello europeo di un parere del Gruppo di lavoro ex articolo 29 (organo consultivo europeo indipendente) e a livello nazionale di una Segnalazione al Parlamento e al Governo del Garante per la protezione dei dati personali, entrambi del 2009.

Un primo punto critico è quello del presupposto di liceità del trattamento dei dati personali del segnalato. È infatti evidente che tale trattamento non potrà basarsi sul consenso dello stesso (che mai lo presterebbe) e pertanto per legittimarlo si dovrà fare riferimento a uno dei casi, specificamente previsti dalla disciplina in materia di protezione dei dati personali, in cui il trattamento dei dati personali è lecito anche senza il consenso dell’interessato. Il trattamento potrebbe ad esempio in astratto essere considerato lecito perché necessario per perseguire un legittimo interesse del titolare o di un terzo destinatario dei dati, ritenendosi prevalente l’interesse del titolare al contrasto di condotte illecite sugli interessi e i diritti dell’interessato.

Un altro punto dibattuto è quello dell’esercizio del diritto di accesso ai dati personali da parte del soggetto segnalato. La nuova disciplina impone infatti al datore di lavoro, sia nel settore pubblico sia in quello privato, di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione: si tratta ovviamente di una necessaria tutela del soggetto lavoratore, volta a favorire la funzionalità del sistema di segnalazione e quindi l’emersione di fatti illeciti.

Questa tutela si scontra però con uno dei diritti fondamentali che la disciplina in materia di protezione dei dati personali riconosce all’interessato (e cioè al segnalato, in questo caso), ovvero quello di avere accesso ai propri dati personali e in particolare di conoscerne l’origine. Chiaro è che se questo diritto fosse riconosciuto al segnalato anche nell’ambito del sistema di segnalazioni, non sarebbe possibile garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e si avrebbe un effetto dissuasivo sulle segnalazioni.